温跃：论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(18)
2.3.20.16如果行为无价值论至此打住也就纯粹了，回到形式违法论的原点了。一行为之所以违法，就因为该行为违反了刑法的禁止性规定。但行为无价值论不愿意作为形式违法论而存在，也想在刑法禁止的行为背后寻找实质的违法性根据。于是，行为无价值论在形式违法论背后构造出“规范”“道德体系”“伦理体系”“法规范”“法秩序”“法动摇的印象”等作为形式违法论背后的“违法根源”。更复杂一点的行为无价值论在讨论行为违法性时引入行为人概念，行为违法的根源是行为人违法，行为人具有对抗法秩序的恶劣内心意图和人格危险性，因而行为无价值论走向刑法上的主观主义，行为刑法走向行为人刑法。所以，行为无价值论是游走在刑法主观主义边缘的学术。
2.3.21实质违法性小结
2.3.21.1我认为刑法规范是行为禁止规范，立法者制定刑法规范，是为了禁止某些行为。违反这些刑法规范，行为就具有违法性。立法者在制定刑法规范时，为了保护一些利益，这些利益有可能与伦理道德相关，有可能于社会管理相关，有可能与经济秩序相关，有可能与国家利益、国防利益相关，有可能与公共安全相关，有可能与财产利益相关，有可能与人身权利相关等等。刑法对这些法益的保护是通过禁止某种行为的方式进行的，并不是侵害了上述法益的行为都构成刑事违法性，只有具有构成要件符合性的行为，才是侵害法益的具有刑事违法性的行为。结果无价值论的实质违法论是利用法益概念来限制构成要件符合性行为的处罚范围。即用不具有法益侵害性来为某些符合构成要件的行为阻却违法性，进而阻却可罚性。行为无价值论的实质违法论是利用社会相当性来限制构成要件符合性行为的处罚范围，即用行为具有社会相当性来为某些符合构成要件的行为阻却违法性，进而阻却可罚性。因此，在实质违法论中，违法性讨论的意义在于构成要件符合后，能否用违法性阻却因素缩限违法性的范围，从而减少可罚性行为，保障民众自由。正如西原春夫指出：“国家没有刑罚而科以刑罚，照样可行。”言下之意是，刑法不是为了处罚人而制定的，而是为了限制国家处罚人而制定的。
2.3.21.2立法上确定的法益是抽象的、概括的对象，比如、生命、健康、财产权等。在刑法中只有那些被禁止的行为所涉及到的具体法益被侵害才构成不法。如果虽然法益被侵害了，但其行为并不为刑法禁止，则不能得出不法的结论。比如，正当防卫。由行为的后果即法益受到侵害，得出行为不法的结论是错误的。行为的后果或者说被侵害的法益的功能是在行为符合某种罪名的构成要件后，由于实质上法益没有受到侵害，能够依据法益来排除不法，从而限制刑法的处罚范围，这是结果无价值论的合理之处。至于行为无价值论与结果无价值论纠缠于违法根源差异：“法益”、“规范”“道德体系”“伦理体系”“法规范”“法秩序”“法动摇的印象”等，我认为是无关紧要的。关键是这些隐藏在形式违法现象背后的实质违法的根源或“本质”、“物自体”是否具有缩限违法性的范围，从而减少可罚性行为，保障民众自由的理论功能？结果无价值论的“法益”显然具有这种功能，但其进一步空洞化抽象化后把“秩序”“公序良俗”“社会道德”等纳入“法益”的范围后，即使行为具有故意杀人罪的构成要件，也会出现以行为符合社会道德，法益没有受损为由而让大义灭亲行为出罪。如果走到这一步，结果无价值论与行为无价值论在缩限违法性的范围从而减少可罚性行为上，已经没有多大实质区别了。“认为法益侵害说并不是主张“ 任何细微的法益侵害都违法” 也是从国民立场来对其加以限定，只有在国民立场看来值得处罚的法益侵害才是违法的。如果说这种国民立场就是所谓“ 道义秩序” 、“ 社会相当性” 的话，那么，结果无价值论和行为无价值论之间，应当说没有什么差别。”（前田雅英）
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