温跃:论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(23)
3.1.12我认为结果无价值论由客观要件符合推出不法,由主观要件符合推出有责,从而构建客观的不法和主观的罪责犯罪论模式,看起来符合Beling的阶层论原教旨主义区分违法性和有责性,看起来符合不法是客观的,责任是主观的阶层论教规,但结果无价值论的这种理论构造无法在欠缺主观故意和过失的情况下定型化客观的法益,使得客观的不法与罪名要保护的法益脱钩。在实务中会出现脱离主观故意和过失,无法限定和指向具体罪名的不法,到罪责阶段的归责不能把具体的罪名归责到行为人身上,更无法确认犯罪的成立。
3.1.13张明楷教授指出的:“构成要件只是犯罪成立的条件之一, 其中的行为并不等于犯罪”。张明楷的意思是构成要件行为的不法不等于犯罪行为,还没有成立犯罪,因此,没有必要在此考虑主观要素。这就涉及到结果无价值论在责任阶层究竟是在考虑什么问题?如果在责任阶层在评价责任归属前,需要先讨论行为主观要素的符合性问题,从而确定是否成立犯罪?成立何种犯罪?对行为进行定型和归类,从而完成犯罪个别化的过程,然后再评价归责问题,排除责任阻却要素,那么这种阶层论实际上在责任阶层两次使用了主观要素,一次是主观要素的符合性问题,一次根据主观要素进行归责。使得罪责阶段既包含不法判断又包含归责判断。因此,把故意过失等主观要素放入不法阶层,像结果无价值论指责行为无价值论到罪责阶层要重复评价故意过失问题,也会出现在结果无价值论身上,结果无价值论把故意过失放入罪责阶层讨论后,在罪责阶层必须先讨论主观要素的符合性问题,然后才能讨论主观要素归责问题。换句话说,结果无价值论难逃在有责性阶层或罪责阶层对主观要素进行重复评价的做法。
3.1.14结果无价值论遵守“不法是客观的,责任是主观的”教条,认为把故意过失这种主观因素纳入不法之中,作为主观不法因素,破坏了不法的客观性。张明楷教授认为:"行为是否侵害法益,是一种客观事实,不取决于行为人的主观内容,因此,原则上应当否认主观的违法要素。"结果无价值论认为如果在评价违法性时考虑主观要素,将会导致违法性的主观化,从而导致违法论向行为无价值论倾斜。刘艳红教授认为:“将行为是否违法的见解在法益侵害之外通过主观要素体现,从而使得违法的评价不再纯粹是客观的,而是演变为兼有主观内在的范畴。”(刘艳红:《主观要素在阶层犯罪论体系的位阶》)所以结果无价值论者特意强调,应该区别主观责任和客观违法,并将客观违法的含义理解为判断对象的客观性,从而拒绝考虑任何主观要素。
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