温跃：论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(25)
3.1.17对此，结果无价值论反驳道：就诈骗犯罪而言，如果说“ 非法占有目的”这种主观要素增强了诈骗行为的客观危险，那么具有“ 非法占有目的” 的诈骗和不具有“ 非法占有目的” 的诈骗在行为外观上是有所差别的，二者仅仅根据客观方面就能区分开来，没有必要认可主观上的违法要素。如果这种主观要素在行为当时难以认定‚只要将判断的时间往后挪一些，即在出现他人财物被非法占有的结果时，才说行为人具有非法占有目的就可以了，而没有必要将“ 非法占有目的” 作为影响社会危害性大小的因素。同样，就强制猥亵妇女、儿童罪而言，只要被害人的性自由受到了侵害，不管行为人是否具有满足、刺激自己性欲的动机，都应成立犯罪。相反，如在对女性患者进行妇科检查时，即便男性医生有刺激、满足自己性欲冲动的动机，但只要其检查手段和程序在医学上适当，也应当说该行为合法，而不能根据行为人当时的主观心理活动而认定行为人的行为违法。同样，在伪证罪中，行为人即便进行了与自己的内心记忆相反的陈述，但在该陈述和客观真相相一致时，因为没有破坏国家审判活动的危险，这种场合下‚也不能仅仅因为行为人违心地作证而认定其构成伪证罪。（黎宏教授）
3.1.18且不谈目的犯的目的、倾向犯的倾向和表现犯的表现，离开了故意和过失这种行为人的主观要素，能否确认行为的不法吗？能否限定到具体的罪名的不法吗？脱离具体罪名的行为的“不法”是什么意思？例如，不考虑行为人在主观上是否具有非法占有的目的则无法确定其取走他人物品的举动是否成立盗窃罪的不法。又如，行为人开枪射击但未造成任何损害结果则该举动究竟是故意杀人罪的未遂？意伤害罪的未遂？是毁损财物罪的未遂？或是根本不成立不法？离开行为人的主观要素根本无法确定。
3.1.19【案例】甲知道乙是血友病人， 而故意在其手上拉一个小口， 被害人流血不止死亡的， 只有结合主观要素， 才能确定甲的行为是杀害。
【案例】在教室里拿起别人的手机从里往外走的， 行为人是要窃取还是仅仅借用电话? 如果不考虑故意， 难以确定行为不法。
【案例】国家工作人员甲住着他人的一套房子已经 5 年， 但房子并不在甲的名下。如果不考虑受贿故意， 难以确定行为不法。
【案例】甲将租赁来的汽车卖掉的， 行为人具有诈骗还是侵占的不法， 其租赁汽车时的意思极为重要。
【案例】妻子想毒死丈夫， 并且准备好了下毒药的饮料， 如果她希望接下来丈夫会喝饮料，那么未遂这时已经开始。但是， 如果妻子只想稍候再把饮料给其丈夫， 这还只是预备，根据计划，她还未直接开始实施实现构成要件的行为。如果丈夫在此之前不可预料地喝了饮料， 这时就可能出现过失责任。 这说明犯罪形态的认定， 必须要考虑行为人的具体计划。“即便是要藉由所谓的 ‘客观危险性’来说明未遂行为的不法， 也还是要先透过行为人的主观想法才能够判断是否存有哪方面的危险。因为危险这个概念的固有意涵就是损害发生的可能性， 如果没有先特定何种损害方向， 自然就无法进一步说出有无引发损害的可能性。” 外表上完全一致的行为， 可能因为行为人的犯罪计划不同而在法律上具有完全不同的意义。
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