温跃：论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(26)
【案例】聚众斗殴罪， 没有聚众的意思的， 缺乏本罪的客观不法。
【案例】手术医生甲收取病人家属红包。半年后， 病人出院时， 把红包原封不动退给病人的，如果不结合意思， 就无法判断其行为是否具备受贿犯罪的不法。
【案例】控制人质的行为，不联系索取债务的意思，就难以区分非法拘禁和绑架；伤害行为，不联系取得财物的主观意思，就难以区分故意伤害罪和抢劫罪；强拿硬要的行为，不联系寻衅滋事的意思，就难以区分抢劫罪和寻衅滋事罪；收购赃物的行为，根据事前有无通谋的行为样态，认定其违法性是盗窃还是掩饰、隐瞒犯罪所得。
【案例】合同诈骗罪与民事违约的区别在于合同签订前和时，就具有非法占有的目的，如果只是合同履行过程中无法还钱，那是民事违约承担民事责任。从行为侵害的法益来看，合同诈骗和民事欠款都是财产法益被侵害，在未查明是否具有非法占有目的情形下，如何根据法益侵害性认定行为具有不法性？民事侵权具有民事违法性，但不具有刑事违法性，刑法犯罪论谈论的违法性一定是刑事违法性，不可能是指民事违法性。因此在未查明是否具有非法占有目的情形下，不能认定行为刑事不法，还有必要进展到有责性阶层探讨归责问题吗？在有责性阶层讨论行为是否具有非法占有的目的？是否具有构成要件符合性？然后再探讨归责问题？
另外，未遂总是和主观要素紧密结合在一起。未遂的故意， 说明刑法保护的时点前移， 是为了提前保护法益而特别考虑了主观违法要素。
3.1.20上面案例表明仅仅根据客观要素无法认定行为的不法。不法的认定必须结合主观客观要素才能够做到。因此，不法是客观的是伪命题。违法行为的认定必须结合主观和客观要素。脱离主观要素故意过失等无法确认何种客观的法益受到损害，故意过失等主观要素能够帮助人们确认和指向被侵害的客观法益。
3.1.21刘艳红教授认为“广泛地承认主观的违法要素，使得行为人的内心成为处罚的根据，混淆了刑法与道德的界限”，有点上纲上线了。不是承认主观违法要素使得行为人内心成为处罚的根据，而是各国的刑事立法都在规定了犯罪客观行为特征同时，也规定了犯罪的主观特征。只有把主客观特征结合起来才能限定犯罪的类型和成立犯罪。因此，各国立法者并不排除行为人的内心主观要素可以作为处罚的根据之一，需要把主客观要素结合起来以确定不法的范围和类型，以定型化犯罪行为。这并没有混淆刑法与道德的界限。所以，包含故意过失的主观违法要素，是限定和指向刑法要保护的客观法益，故意过失等主观违法要素在不法阶层担当着限制不法范围的职责，欠缺故意过失，不存在刑法上的不法。因此，结果无价值论把自然灾难等造成法益损害的状况称之为不法，实属于走火入魔，为了体系的一致性，推导出荒谬的结论。如果在罪责阶层再根据故意内容或过失，认定构成要件符合性，从而确认不法涉及的罪名，然后再根据故意和过失归责于犯罪人，这相当于把主观构成要件的符合性问题搬到罪责阶层讨论后再根据主观因素进行归责。其实，陈璇教授也指出过结果无价值论在有责阶层讨论主观要素符合性以完成犯罪行为的类型化：“尽管结果无价值论在不法中仅考量犯罪的客 观要件 ，而这部分要件至多只能体现评价规范 ，而无法反 映决定规范 ，故公民仅凭违法性判断尚无法完全了解何种 行为受到禁止 。可是 ，在包含了犯罪主观要件的责任判断 结束之时 ，行为规范的全部内容照样能完整地呈现在国民面前 。换句话说 ，在向公民提供行动指南这一 点上 ，结果无价值论与二元论的唯一 区别仅在于行为导向作用出现的时间早晚 ：前者要待到责任判断完毕后方能完整地宣示规范对于国民所提出的要求 ，而后者则在不法阶段就能发挥这一 机能 。 ”（陈璇《结果无价值论与二元论之争的共识、误区与发展方向》）
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