温跃:论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(27)
3.1.22我认为Beling的阶层论(符合性---违法性---有责性)中违法性和有责性是建立在构成要件符合性之上的,很多罪名的构成要件符合性判定上,必须依靠客观要件和主观要件,故意的内容是很多罪名构成要件符合性判断中不可缺少的。二阶层的结果无价值论坚守违法性与有责性的区分,并死咬“不法是客观的,责任是主观的”教义,以不法和罪责构成阶层论,回避Beling阶层论的构成要件符合性问题,以客观构成要件的符合性和法益概念来构建客观的不法,把故意过失等主观要素纳入罪责层面评价可谴责性和归责问题,看似完美体现“不法是客观的,责任是主观的”的阶层论原教旨主义教义,实际操作上由于无法回避符合性上的主观要件的限定和指向功能,从而使得“客观的不法”脱离具体的罪名,沦落为理论的抽象观念,为了自圆其说,结果无价值论不得不构造特设理论来避免被证伪,从而产生一系列繁琐、牵强的子理论。
3.1.23我认为,主观要素的体系地位问题,即故意过失等主观要素放入不法阶层还是有责性阶层的争论,总是纠缠于“不法是客观的,责任是主观的”或“由客观到主观的路径”的阶层论教条的不同理解,结果无价值论总是摆出阶层论原教旨主义的面孔斥责行为无价值论的离经叛道。其实,我认为结果无价值论把主观要素从构成要件剥离后,主要的难题在于脱离了主观要素后,不法是否能够仅仅依据法益侵害的后果而确认?脱离了主观要素的构成要件符合性并不能限定行为的类型和罪名,缺乏定型化的不法行为的归责是荒谬的,其实有的情形下,仅仅依据客观不法要素完全无法确定不法,因为脱离了犯罪的主观目的和故意,有些行为只是日常生活中的行为,不能划入刑事不法。结果无价值论必须在有责性阶层再次涉及主观要素的符合性问题,从而定型化不法类型,然后才能进行归责。换句话说,结果无价值论并不能逃脱不法认定的主观要素符合性问题,只不过结果无价值论把主观要素的符合性问题放入有责性阶层进行了,其不法仍然是客观主观结合起来认定的。为了维护“不法是客观的,责任是主观的”这个教条,结果无价值论把自己累坏了。
3.1.24陈璇教授认为:“实践证明,只有综合了主客观两方面的要素才能清晰地勾勒出犯罪类型的基本形象和特征,才能准确地划定罪与非罪、此罪与彼罪的界限。换言之,Beling 等人所主张的仅停留在犯罪客观方面的构成要件理论无力完成罪刑法定原则赋予它的使命; 不法必然是主客观要素的统一。现今的德国学者对此已达成广泛共识和高度一致……,由此可见,纯粹的客观不法论在德国刑法学的发展史上早已有之,但随着犯罪论的深入发展它已基本被淘汰出当代刑法理论的舞台。因此,一元结果无价值论在并未明确抛弃德国式犯罪阶层体系思考逻辑的情况下又重拾这一纯粹的客观不法论,究竟是否有违阶层体系发展的基本趋势和规律? 这是值得深思的。”(陈璇《德国刑法学中的结果无价值与行为无价值二元论及其启示》)
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