温跃：论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(29)
3.1.29【案例】丙以为玉石是甲的遗忘物而占为己有，实际上玉石为乙占有，如果认为故意、过失为主观违法要素，丙无盗窃故意，故不可评价为盗窃行为；丙虽存在侵占遗忘物的故意，但却无侵占遗忘物的行为，据此逻辑推理下去，丙似乎无罪，显然违乎法理。如果不认为故意、过失是主观违法要素，将其放在责任要素中考虑就顺理成章了。本例中，丙客观上实施了盗窃的行为，具备盗窃罪的违法性，在考量责任时，因其只有侵占罪的故意，故在重合范围内成立侵占罪。我认为这个案件表明结果无价值论在有责性阶层讨论构成要件符合性问题。在不法阶层时也可以按照违法性重合范围内最小违法性入罪原则成立侵占罪。
3.1.30主观不法要素问题小结
3.1.30.1 我认为把主观要素作为主观不法要素放入构成要件符合性阶层里讨论，还是放入有责性阶层里讨论，实际上是两者实质违法论的推论。结果无价值论以“法益”构建实质违法论，侵害法益即违法，法益是否被侵害是客观的状态，无关乎故意过失和主观动机目的，因此，结果无价值论把故意过失等主观要素放入有责性阶层讨论。这个推论看起来很顺畅，但问题是法益被侵害时，不都是不法，更不都是犯罪行为。因为刑法在规定侵犯法益的罪名时，同时给出客观要素和主观要素来描述不法行为的特征，欠缺主观要素时，很多情况下无法依据刑法规范来判断行为的不法。从限定处罚角度看，责任阶层只是讨论阻却责任要素。而不法阶层要确定处罚对象。换句话说，刑事不法行为不能仅仅依据法益被侵害来认定，需要依据刑事立法关于不法行为的主客观规定来进行。因此，结果无价值论的“侵害法益即违法”是不成立的，不法的判定不是纯客观的。结果无价值论把主观要素放入有责性阶层来讨论，面临着首先要依据主观要素确认行为的类型和不法，即主观要素的符合性问题，然后才能依据主观要素讨论不法的归责问题。也不是说结果无价值论不能这样构建体系，只是结果无价值论为了遵循“不法是客观的，责任是主观的”教条，把有责性阶层搞得有点繁琐和牵强。要说明一下，结果无价值论并没有被驳倒，任何理论体系都可以在外围构造足够多的理论特设情况下获得永生。只是理论体系会越来越庞杂、浮肿，欠缺系统的简洁美，并且例外会越来越多。直到有一天死守这个范式的人都死光了，就会发生库恩的范式革命，新的范式替代旧的范式。如今中国的刑法界传统的苏俄四要件体系正在面临范式革命，已经没有高手有心情去完善构造理论特设以挽救四要件体系了，静待长老辞世以结束一个曾经辉煌的时代，完成库恩所说的刑法范式的转换。在此，我顺带补充一下库恩的范式革命理论：范式革命不都是老范式庞杂、浮肿不间接而被新的简洁美的范式代替，不都是托勒密地心说被哥白尼日心说替代的模式，有时，老范式过于简陋，内容粗糙，缺乏解释力和预测力，且与旧体制旧势力相适应，当新的社会革命浪潮来临时，老范式就不可避免被新新人类所抛弃（喜新厌旧是人类的本性），除非老范式内出现力挽狂澜的高人给出一系列理论特设进行补救，否则，等到老范式的长老去世，老范式就彻底销声匿迹了。
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