温跃：论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(3)
2.3.4 在结果无价值论看来，张三的行为具有构成要件符合性，因而具有形式违法性，但由于没有法益侵害及其危险性，因此从实质违法论上看，张三的行为实质上不违法。换句话说，结果无价值论由形式违法背后的实体“法益”否定了行为的违法性，这种实质违法论限制了刑罚处罚的范围，这就是实质违法论的理论功能。行为无价值论与结果无价值论之争的本质问题是用什么构造实质违法论？结果无价值论用“法益”来构造实质违法论，而行为无价值论的出现是建立在对结果无价值论批判之上的，其实质违法论有个变化发展的过程，下面我们首先仔细分析行为无价值论的实质违法论，然后再回过头来考察结果无价值论的理论成果和其推论。
2.3.5早期的行为无价值论以伦理道德构建实质违法论。Welzel认为：刑法最根本和直接的任务是保护社会道德, 刑法更为重要和基础性的使命应当是通过处罚违反社会基本价值观的现实行为来宣示行为价值的不可侵犯性,并由此塑造公民的社会道德判断和强化其已有的法忠诚信念。行为无价值具有完全独立于结果无价值的社会道德内涵。指向法益侵害的意志行为本身从社会道德上来看也应当受到禁止。对于不法的成立来说，行为无价值具有比结果无价值更为重要的地位。小野清一郎教授认为，违法性从实质层面来说其实就是违反国家法秩序的精神与目的。团腾重光教授认为，违法性的根本是违反整体的法秩序，是违反作为法秩序基础的社会伦理规范。
2.3.6所谓行为无价值，终究说来，意味着是违反了社会伦理秩序、需要以社会伦理为基准加以判断。若是强调刑法的社会伦理机能的话， 就变成了不得不承认刑法介入人的内心，而行为无价值论将主观的、内心的要素广泛地作为违法要素，就体现出了刑法介入人的内 心（付立庆）。我认为上述观点是对行为无价值论的误解。行为无价值论并不是以伦理规范为基准来判断行为的违法性，也不是把刑法规范等同于伦理道德规范，更不是承认刑法介入人的内心。行为无价值论把主观要素作为违法要素，也不是体现出刑法介入人的内心。把主观要素作为违法要素是出自于目的行为论。
2.3.7welzel目的行为论：“只有当行为人基于自身的意思实施特定行为时，法益损害才能归责于行为人。刑法所要惩罚的犯罪行为和自然力造成的损害之间的差异不在于后果的严重程度，而在于引起后果的原因：不法行为与人的意思及支配有关，不法评价不能脱离主观要素；自然力所引起的损害不是人为事件， 不需要进行不法评价。”
2.3.8我认为如今的人们很难理解刑法规范的目的是保护社会道德，很难理解和接受刑法规范就是伦理道德规范，很难理解和接受违法的本质是伦理道德的违反，因为当今的社会是多元价值的社会，以一种统一的伦理道德规范统领整个社会的每个人，是不可想象的。把法律看成是道德的底线，刑法规范等同于道德规范，如同白马是马那样，不能为当代社会所接受，且与当代立法现实不符合，因为刑法中大量罪名与伦理道德无关。除了时代因素外，把违法的本质建立在伦理道德上的合理性何在？首先，尽管当代社会价值多元，但人类社会至今能够共同生活在一起表明社会成员具有共同的底线伦理道德观，且国家通过刑法这种强制工具维护着社会成员的共同的底线伦理道德观。其次，伦理道德实际上是社会的行为规范，别一听到伦理道德就想到腐朽的三从四德，伦理道德包含了一整套社会行为规范，涉及社会生活的方方面面，刑法规范中的许多条文我们都能够找到违反伦理道德的立法动机。当一个人犯罪后，我们常常说他干了“坏事”，是个“坏人”。这表明我们是从伦理道德角度看待违法性的。传统的自然犯基本上都与伦理道德规范相关，甚至与宗教的戒律相关。当Welzel认为刑法最根本和直接的任务是保护社会道德时，你不该把他看成是老朽的“卫道士”。说行为违法就是违反伦理道德，对于当代人来说听起来很刺耳，对于Welzel时代人来说很正常。这都不是重点，关键是Welzel把违法性的本质归之于伦理道德规范的违反，是否能够实现实质违法论的限制处罚范围的功能？违反刑法规范，实质上是违反了伦理道德？能否说一行为尽管违反了刑法规范，但由于没有违反伦理道德，所以该行为不具有违法性？具体点说就是：能否说大义灭亲不是违法行为？于欢为了保护母亲的尊严刺死人不是违法行为？或者说一行为尽管违反了刑法规范，且具有法益侵害性，但其出于高尚的伦理道德目的，是否其就不具有违法性呢？比如，贞观年间，绛州有位叫卫无忌的女子，父亲被同乡人卫长则所杀。她在一次宴会上用砖头击杀了卫长则，主动请罪。这事传到了唐太宗耳中，唐太宗不但免了卫无忌的罪，还奖励了她孝烈，给予田宅嫁妆。如果伦理道德能够成为限制构成要件符合性的行为处罚范围的话，那么把违法性的根源归之于伦理道德就能够成为行为无价值论的实质违法论了。
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