温跃:论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(32)
3.2.5我们先来看看各国立法上是如何处理违法性认识错误的。《意大利刑法典》:“除不可避免的情况外,不知道刑法不是辩护的理由”。《德国刑法典》第17条规定:“1.行为人行为时没有认识其违法性,如该错误认识不可避免,则对其行为不负责任。2.如该错误认识可以避免,则依第49条第1款减轻处罚。”《法国刑法典》第122—3条规定:“能证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解,认为可以合法完成其行为的人,不负刑事责任。”《韩国刑法》第16条规定:“误认为自己的行为依法令不构成犯罪,如其误认确有正当理由者,不予处罚。”《瑞士刑法典》第20条规定:“行为人有足够的理由认为,他有权为该行为的,法官以自由裁量减轻处罚(第66条)或免除处罚。”《日本刑法》没有对违法性认识予以规定,但是,日本的《改正刑法草案》曾对此作出完善规定。其中第21条第1款为:“即使不知法律,也不能据此认为没有故意,但可以根据情节减轻刑罚。”同条第2款为:“不知自己的行为为法律所禁止而实施的,对此具有相当理由时,不处罚。”
3.2.6“违法性认识”概念中的违法性范围不应该仅指刑法规范。
3.2.6.1不论主张违法性认识错误是阻却故意还是阻却责任,最终涉及到的是刑事可罚性问题。具有违法性认识而仍然为之,体现了行为人与法秩序的对抗心态,这种主观恶性和人身危险性是刑事可罚性的根据。
3.2.6.2【案例】刘某以金盾公司的名义与某报社签订合同,约定合作出版经营《警务周刊》,报社享有每年固定收益分配的18万~19万元,刘某享有完全经营管理权。合同生效后,刘某以邮寄或者上门的方式免费赠送给公安机关刊物,以征订费、建站费、宣传费等形式向单位或个人收取8.77万元。案发前该报社共分得固定收益55.61万元。后新闻出版管理机构认定该刊物属非法出版物。金盾公司、报社及单位的负责人被检察机关以非法经营罪起诉后,法院以缺乏违法性意识等为由判决被告单位和被告人无罪。
3.2.6.3要求行为人在行为时认识到行为违反刑法具体规范是不现实的,很多司法工作者都不一定搞得清某行为是否触犯某个罪名。当行为人认识到行为是犯罪、违法的,尽管不清楚触犯什么罪名,甚至不清楚违反刑法还是民法或行政法,只要其明知违法而为之,就具有与法秩序对抗的心态,因而就具有了“违法性认识”。当然,如果行为人认识到触犯具体的罪名,更是具有了“违法性认识”。
3.2.7如何判定行为人是否具有违法性认识?
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