温跃：论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(33)
3.2.7.1 进入诉讼程序后，犯罪嫌疑人或被告人一旦宣称不知道自己的行为是否违法，办案人员首先面临的问题是如何判定行为人行为时是否具有违法性认识？判断犯罪嫌疑人或被告人是否在说谎？这首先是个事实认定问题，需要依靠相应证据在法官或陪审团心中形成内心确信，自由心证。
3.2.7.2【案例】某区人民法院审理的“张某非法出售猕猴一案”中，被告人辩称其不知道出卖的是国家保护的野生动物，但法院认为被告人在出卖猕猴时故意选择偏僻地点躲避公安机关侦缉，说明其有逃避法律责任的意图，应当认定其明知猕猴是国家保护的野生动物，存在犯罪故意。
此案中被告人主张事实错误，对于猕猴是否国家保护的野生动物，这事由相应行政法规规定的，因此，本案实际上属于是否具有违法性认识问题。法官从被告人故意选择偏僻地点躲避公安机构侦查，从而认定被告人具有违法性认识。
【案例】行为人不断举报他人向国家工作人员行贿，然而证据不是很充分，于是向行贿人打电话谎称掌握了其行贿的证据，如同意给付自己若干封口费则不向有关部门举报，意图以“封口费”凭证作为举报的证据。法官根据行为人不断地举报，以及行贿因行为人举报被查证属实的事实，自由心证行为人索要财物的动机是为了获取相关举报凭证，而不是以非法占有他人财物为目的，故否认行为人具有违法性认识，从而否定其敲诈勒索的犯罪故意。
3.2.7.3 一旦办案人员查明犯罪嫌疑人或被告人行为时确实不具有违法性认识，接下来的问题是：行为人是否应该知道行为违法？如果行为人应该知道行为的违法性，而事实上不知道（违法性认识的过失），欠缺违法性认识就是不可宽恕的，不能阻却犯罪故意或罪责。“应该知道”的判定标准一定是“一般人标准”，而不该是行为人个别化标准。如果行为人事实上不知道，就说明根据行为人的具体情形，存在认识上的阻却因素，由于这些阻却因素的真实客观存在，行为人就“不该知道”。因此，如果采用行为人个别化标准，那么所有事实上行为人不具有违法性认识的，都是不该知道的，其不知道都是合理的，因而都能够阻却故意或罪责。因此，行为人个别化标准是不能成立的。
3.2.7.4所谓应该知道，一定是“一般人标准”。一般人是指生活环境、认知能力和职业群体等方面与行为人相似的那些人。如果把一般人的范围划定在“一般理性人”，一般理性人都知道杀人强奸抢劫违法，而行为人确实不知道违法（行为人没有说谎的情况下），行为人是否属于应该知道而不知道？是否该宽恕行为人的不知道？其违法性认识错误是否该阻却故意或罪责？如果把一般人的范围划定在“当今中国普通民众”，如果当今中国普通民众都知道种植罂粟是违法的（并不清楚种植3000株以上构成犯罪），被告人刘学莲的辩护人称刘学莲是文盲，不懂法律，种4400株罂粟是为了自己做药，不是为制造毒品牟利，其不知道种植罂粟是犯法的。刘学莲是否“应该知道”自身行为违法？其种植罂粟的违法犯罪行为是否该宽恕？其欠缺违法性认识是否能够阻却故意或罪责？如果把一般人的范围划定在刘学莲的同乡、同村或邻居的范围，如果刘学莲的同乡、同村或邻居都知道种植罂粟是违法的（不清楚具体违反什么法），那么刘学莲是否“应该知道”种植罂粟是违法的？刘学莲事实上不知道种植罂粟是违法的，是否属于应该知道而不知道？其种植罂粟的违法犯罪行为是否该宽恕？其欠缺违法性认识是否能够阻却故意或罪责？
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