温跃：论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(34)
3.2.7.5 “一般人”的范围大小与是否“应该知道”的关系到底是怎样的？到底是天下人都知道了，你怎么能不知道？还是你们村或你家邻居都知道的，你更应该知道？你周围的人都知道的事，你知道的可能性更大？还是天下人都知道的事，你知道的可能性更大？比如，在姚录峰、李宏伟盗窃案中，两被告人带领他人偷窃一段铁轨带回单位。被告人辩称，“是为了集体利益，为矿上工作需要才去偷的，既没有把钢轨拉回家里，也没有供个人占有、使用，请求法院判其无罪。”天下人都知道盗窃违法，不论你为谁去盗窃。被告人辩称他为单位盗窃不违法。他是否应该知道为单位盗窃违法？天下人都知道杀人强奸抢劫违法，如果行为人辩称不知道杀人强奸抢劫违法，其说谎的可能性更大。如果行为人事实上确实不知道杀人强奸抢劫违法，该宽恕他吗？其违法性认识错误能够阻却行为的故意或罪责吗？即使行为人住在交通闭塞的山里，但行为人的邻居都知道种植罂粟是违法的，行为人确实不知道种植罂粟是违法的，该宽恕他吗？其违法性认识错误能够阻却行为的故意或罪责吗？“一般人”的外延越大，“一般人”与行为人的内涵共同点就越少；“一般人”的外延越小，“一般人”与行为人的内涵共同点就越多。我认为在判定行为人是否应该知道行为具有违法性上，与行为人在教育背景、生活环境和经历、职业等方面更加相近相似的一般人都知道某种行为具有违法性，而行为人却不知道该行为的违法性，行为人是不可宽恕，其不具有违法性认识的事实不阻却行为的故意或罪责。在此，认定行为人应该知道而不知道，在违法性认识上有过失，“这种法律上的认识错误不能免除其刑事责任”。比如，案件涉及行为人职业上的工作领域，或者在法律上加以特殊规制和调整的生活领域（例如证券投资、道路交通等），应当采取在这个领域中的一般内行人的客观评判尺度来认定行为人是否应该知道行为的违法性。在涉及生活中非特定领域的行为时，如果其周围的人都知道某种行为的违法性，推定行为人应该知道，如果事实上其不知道，那么“这种法律上的认识错误不能免除其刑事责任”。如果更大范围的人都知道某行为的违法性，而行为人周围的小环境中有人并不知道行为的违法性，那么能否推定行为人应该知道呢？取决于行为人周围的小环境中是否较多的人不知道，如果只是个别零星的人不知道，那么仍然应该推定行为人“应该知道”。行为人周围小环境取样的大小范围，由法官或陪审团圈定。
3.2.7.6反向的判定方法：如果行为人周围的人都不知道某种行为违法，这个范围越大，就越应该认定行为人“不该知道”，具有可宽恕性，或违法性认识的可能性越小，甚至可以认定不具有违法性认识的可能性，即该违法性认识错误属于不可避免。
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