温跃：论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(38)
3.4.4在偶然防卫的问题上，没有德国学者支持无罪说。这很大程度上是因为，现行德国刑法典对毫无法益侵害危险的不能犯也予以处罚。由于偶然防卫至少是不能犯，故它无论如何不可能是无罪行为。
3.4.5在正当防卫问题上，我认为防卫人具有伤害的故意，不伤害不法侵害人，达不到正当防卫制度设计的目的。防卫的目的不等同于防卫行为的故意，防卫行为的故意是伤害的故意，防卫行为实际上是法益侵害行为，但正当防卫制度就是让法益侵害行为脱离不法。如果把防卫的目的作为正当防卫制度的必不可少的要素的话，对于偶然防卫而言，就是行为无价值论主张的行为人行为不法，成立故意伤害或故意杀人既遂。在此，行为无价值论倾向于惩罚行为人具有故意杀人的主观恶性，你也可以认为在此，行为无价值论倾向于主观主义刑法；如果不把防卫目的作为正当防卫必不可少的要素的话，就是结果无价值论主张的成立正当防卫，行为人无罪。可见，结果无价值论倾向于客观后果的正义性，而无视行为人的主观意图，可以认为结果无价值论在此倾向于客观主义刑法。由于德国刑法界在偶然防卫问题上不支持无罪说，我国有的结果无价值论者柔化在偶然防卫上的观点：既强调偶然防卫下，存在正当防卫，又说行为人的行为具有剥夺无辜之人生命的危险，具有法益侵害的危险性，所以行为人的行为成立故意杀人罪（未遂）。我认为如果采纳结果无价值论立场，就应该认定行为人无罪，而不是故意杀人罪未遂，因为按照结果无价值论立场，成立正当防卫后，死亡结果是客观的正当防卫行为造成的，行为人即使同时具有杀人的故意，也属于不能犯，是无罪而不是未遂。我国的二元论也采取这种骑墙路线，一方面咬死偶然防卫成立正当防卫（或否定成立正当防卫，但客观上也起到了正当防卫一 样的社会效果），另一方面承认偶然防卫的行为人成立故意杀人罪（未遂）。“一 方 面行为无价值是 一 般的违法要素 ，是犯罪成立的必要条件 ，对于实施偶然防卫的行为人 ，主观上存在着志向无价值 ，客观上行为本身具有危险性 ，因此完全具备行为无价值从而成立犯罪 。另 一 方面 ，由于偶然防卫行为客观上也起到了正当防卫 一 样的社会效果 ，并且该社会效果并未被法律所批判 ，因此 从理论层面来说 ，将偶然防卫认定为犯罪未遂更加合适 。”（郭剑峰《二元行为无价值论研究》）然而，二元论的周光权教授对偶然防卫的观点让人惊愕，不知所云：“按照行为无价值论，也可以认为偶然防卫同时具有行为无价值、结果无价值: 从行为当时的情况看， 如果该行为换个时间、地点实施，偶然防卫行为剥夺无辜者生命的危险仍然存在， 具有“杀人未遂”意义上的结果无价值。”（周光权《新行为无价值论的中国展开》）周光权教授似乎认为偶然防卫行为无价值，同时结果无价值，行为无价值是因为行为人具有杀人故意，结果无价值不是因为成立正当防卫而无人可杀，所以杀人未遂。而是行为人偶然防卫行为具有剥夺无辜者生命的危险性，因而“杀人未遂”。我认为偶然防卫问题，如果成立正当防卫，就是合法行为，同一行为不可能既是正当防卫行为，又是故意杀人行为（杀人未遂）。因此，偶然防卫问题既不是郭剑锋所说的成立了正当防卫后的无人可杀的“未遂”，也不是周光权教授所说的偶然防卫行为具有杀人故意同时行为产生了危险状态，换个情形，这种危险状态就会转变成实害，所以“杀人未遂”。换句话说，周光权教授把偶然防卫行为看成是危险犯，结果无价值。“根据正当防卫理论，防卫人对侵害人造成的法益侵害结果之所以不被追究，是因为刑法为了鼓励公民与不法侵害做斗争，此时实施不法侵害者的法益属于不受法律保护的法益。 据此可知，偶然防卫同样导致了法益不被侵害的结果。之所以成立未遂是因为结果虽然没有引起法益侵害， 但依然存在抽象危险和社会危害性，基于一般预防，应当将偶然防卫认定为未遂”（鹿贵卿《偶然防卫问题研究》）。该学者与周光权教授一样，都认为偶然防卫不属于正当防卫，存在杀人故意，因此行为无价值，同时行为产生危险性，所以结果无价值。问题是在偶然防卫中，如果否认存在正当防卫，那个死亡结果也是同一行为造成的，为何不能归属于偶然防卫行为呢？因为那个死亡结果不是法益侵害，为了论证偶然防卫是未遂犯，所以只认定偶然防卫行为产生“危险性”，而不是死亡结果？因为死亡结果不是不法结果，又因为行为人有杀人故意，所以退而求其次给个“故意杀人未遂”，以安抚民心？有杀人结果，只不过这个结果不被认为是不法，所以就认为实际上没有结果，从而未遂了？“未遂”不是以行为结果的存在来认定，而是以行为的结果是否不法来确认的？结果无价值论不否认杀人结果，只是以成立正当防卫而阻却行为的不法，而不是像二元论这样睁眼说瞎话以结果符合法秩序而直接否认行为结果的存在，从而得出“故意杀人未遂”的荒谬结论。二元论不仅在其理论核心部分因无法折中而混乱不堪，在分析偶然防卫这类具体问题时也会出现难以名状的混乱。
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