温跃：论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(4)
2.3.9显然不。Welzel及其后来的行为无价值论者显然不是简单地以行为具有崇高的伦理道德目的作为不具有违法性和出罪的依据，或以伦理道德规范的违反作为判定具有违法性和入罪的依据，Welzel提出了社会相当性理论。结果无价值论以法益侵害性作为违法性的判定标准，是否法益遭受侵害的行为都是违法行为呢？显然不是。结果无价值论认为只有法益遭受侵害，同时符合刑法禁止性规范的行为才是刑事违法行为。如果一行为具有构成要件符合性，同时具有法益侵害性，是否一定具有违法性呢？正当防卫行为和紧急避险行为都有故意伤害或故意杀人的构成要件符合性，同时具有法益侵害性，但正当防卫行为和紧急避险行为都不是违法行为。因为正当防卫制度和紧急避险制度是法定的违法性阻却要素。行为无价值论的社会相当性理论是超法规的违法性阻却事由，正如结果无价值论的“法益”是超法规的违法性阻却事由。对结果无价值论来说，以“法益”为中心构建了实质违法论。行为无价值论以“社会相当性”为中心构建了实质违法论。
2.3.10社会相当性理论
2.3.10.1社会相当性创始人Welzel 早期定义“在历史形成的共同体生活的社会道德秩序范围内实施的所有行为，都是社会相当的行为”后期Welzel给出的定义是：“社会相当的行为就是完全在正常的、历史形成的社会生活秩序范围之内实施的行为” 。Schmidhauser认为社会相当性是拥有社会适当性的法益侵害行为，即尽管具有损害的性质，但与现在社会的最高目标相一致之行为的违法阻却事由。（陈璇《社会相当性理论的源流、概念和基础》）大谷实教授认为：违法性 的本质是脱离社会相当性并有法益侵害或者危险惹起的行为。历史形成的社会伦理秩序范围内的法益侵害行为即便引起了法益侵害，仍属于具有社会相当性的行为，不具有违法性 。福田 平教授认为，处于“ 历史形成的社会生活秩序范围之内的行为或者样态，即便侵害了法益，也不违法” 藤木英雄教授认为：“ 社会相当性” 就是在一般社会生活上或者在作为社会生活的基本单位的各个生活领域、职业、经济活动等领域当中，具有日常性、通常性，这种类型的行为不会唤起任何处罚感情”“ 在日常性、通常性的基础上，即便在社会伦理上也不会受到谴责的意义上，不伴有违法性”“ 违法性的实质是与社会相当性 的程度有脱逸从而侵害法益的行为”。
2.3.10.2社会相当性理论产生于行为无价值论对法益学术的批判。结果无价值论依靠法益的侵害来判定行为的违法性，在构成要件符合性获得满足，或构成要件未定性的情况下（比如故意杀人罪），如果法益没有受到侵害，就排除行为的违法性。问题是现实社会中，大量存在行为满足构成要件符合性（主客观要素符合性），或构成要件未定性，并有法益侵害的后果，但不该依法认定行为违法和犯罪。比如拳击比赛，运动员具有故意伤害罪构成要件的符合性，并存在法益侵害结果（致人伤残），由于拳击运动具有社会生活的通常性、适当性，相当多数的社会成员都认为该行为对于社会共同生活来说是必要的和正当的，其拳击行为是值得允许、或至少是为社会所容忍的举动，因此拳击运动中故意伤害行为具有“社会相当性”，而阻却“构成要件符合性”或“阻却不法”（因为德国刑法界通说是主观要素故意过失进入构成要件阶层，所以如果发生社会相当性认识错误，阻却故意，但成立过失。所以，学者认为社会相当性阻却“构成要件符合性”而不是“阻却不法”）。我们的社会生活中存在大量具有法益侵害性而不被认为具有构成要件符合性或违法性的行为，比如，有继承权的侄子希望叔父死于火车事故，于是极力劝说他乘坐火车外出旅行，结果叔父真得因火车事故而遇难。根据社会相当性理论，尽管侄子具有杀害叔父的故意，由于劝说别人坐火车的行为具有社会相当性，不是杀人行为，阻却构成要件符合性或违法性，因而不成立故意杀人罪。比如，电动汽车生产厂家明知道电池会燃爆带来人身和财产损害，但是依然生产电动汽车推向市场。如果电动汽车燃爆导致人身伤害，是否应该追究生产厂家的间接故意（放任结果发生）或过失责任（应该预见而没有预见，或预见了过于自信）？按照社会相当性理论，相当多数的社会成员都认为生产电动汽车的行为对于社会共同生活来说是必要的和正当的（因为石化资源很快枯竭），生产厂家不成立间接故意或过失犯罪。比如，医生手术时，由于现代医学对人体还有大量未知领域，手术会产生人身伤害或死亡是医生应该预料到的，如果医生手术导致病人伤亡，医生是否应该承担过失犯罪的责任？按照社会相当性理论，相当多数的社会成员都认为医疗行为对于社会共同生活来说是必要的和正当的，医生不成立过失犯罪。由于化工企业、高压传输企业、航空业和海陆运输业等高度危险作业是社会生活的必须，对于社会共同生活来说是必要的和正当的，所以一旦发生人身伤害事故（存在法益侵害），因具有社会相当性而不能追究过失犯罪的责任，这些行业的过失责任是指违反操作流程的行为无价值责任，而不是结果无价值责任。因此，行为无价值论反对结果无价值论以法益侵害构建实质违法论，而主张以社会相当性理论构建实质违法论。
总共48页
[1] [2] [3] 4
[5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [35] [36] [37] [38] [39] [40] [41] [42] [43] [44] [45] [46] [47] [48] 上一页 下一页