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温跃:论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(44)

3.7.6我认为正当防卫的不法侵害,如果按照结果无价值论不考虑主观要素,只考虑客观行为,那么梦游行为、精神病人的伤人行为固然都可以进行正当防卫,同时,如果不考虑主观要素,警察的抓捕行为也应该对其可以进行正当防卫,假想防卫中所谓认识错误就是以考虑警察的主观要素不成立不法侵害的,不考虑警察的主观要素,只看行为外观,哪有认识错误可言?抛弃了行为的主观要素,合法行为(警察的抓捕行为)和精神病人、梦游患者的行为从行为客观外观上看都是不法行为,都是对正当防卫人的人身侵害。结果无价值论主张在不法阶层抛弃主观要素,不仅不能区分此罪和彼罪的行为外观,而且也不能区分合法行为与不法行为。

3.7.7在不法侵害问题上,结果无价值论直接以法益侵害或危险作为不法的判定标准。对司机尽管遵守了交通管理法规,但仍然对他人造成危险的,也是不法,荒谬地允许他人正当防卫。

3.7.8【案例】 张三完全合乎交通规则地驾驶汽车,不断逼近 ( 他没看见的) 街上玩耍的小孩,随时可能发生碾压。李四见状,不得不在最后几秒钟用自己的汽车撞击张三的车, 以阻止碾压事故发生,这时 张三的行为完全符合规则,是法律所容许的风险,行为不具有违法性。但是,李四为了救助小孩性命,而撞坏张三汽车的行为可以解释为紧急避险,从而予以正当化。结果无价值论为了把主观要素排除出构成要件阶层,仅仅以法益侵害认定不法,从而得出对物的防卫的荒谬结论,对张三合乎交通归责的驾驶汽车的行为,因有可能撞伤街上小孩,而被结果无价值论认定为不法,从而荒谬地允许对其进行正当防卫。如果李四有枪,可以对张三射击吗?

3.7.9结果无价值论者认为对物防卫是正当防卫或者准正当防卫。在动物自发侵害他人时,即使管理者 ( 如饲主等) 主观上没有过失,仍应认为管理者存在客观的侵害行为( 不作为),打死打伤该动物的行为,属于对管理者的正当防卫。在“对物防卫” 问题的处理上要考虑侵害的主体问题。 我国的《野生动物保护法》 明确规定,野生动物资源的所有权归属于国家。 这就意味着,结果无价值论在野生动物侵害的背后拟制和描画出一个抽象的作为整体的人民概念作为侵害发生的主体, 进而在逻辑上肯定行为人的防卫权。按此逻辑,抗洪抢险也属于正当防卫了,洪水造成的利益损失可以向国家请求损害赔偿了。依照中国现行刑法的规定,正当防卫只能针对 “ 不法侵害人” 。其实,对动物的侵害,用紧急避险来解决;对不具有刑事责任的未成年人或精神病人的侵害,不能用故意过失来评价,不属于不法侵害,都用紧急避险来解决或给正当防卫制度添加一个理论特设:对不具有刑事责任的未成年人或精神病人的侵害,视为不法侵害,可以有限防卫。


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