温跃:论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(46)
3.8.4 共犯是一种不法类型,而不是责任类型。所以,在共同犯罪中,违法是连带的 ,采取部分实行全部责任的原则;而责任不是连带的,需要考察参与者的独立的可罚性。我认为在共犯问题上,采取共同行为说比较好,在共犯的认定上,采取共同行为说以确认共犯是否成立,然后以故意过失个别化罪名,再根据主观要素评价各自的责任,并采取部分行为实行全部责任的原则。行为无价值论也可以采纳上述方案,而不是以故意过失的不同先确认不同的罪名从而否定共犯的成立。换句话说,行为无价值论与共同行为说并不是不相容的,结果无价值论主张的共同行为说可以同时兼容行为无价值论。
3.9刑法规范究竟是行为规范还是裁判规范?
3.9.1 行为无价值论与结果无价值论都认为刑法规范既是行为规范,也是裁判规范。刑法,在具有命令或者禁止全体国民实施一定行为的意义上,可以说是作为国民行为指南的“ 行为规范” ;同时,在具有命令法官按照法律的规定进行裁判,而不得进行法外裁判的意义上,也可以说规范法官审判的“ 裁判规范” 。行为无价值论与结果无价值论在行为规范与裁判规范上的争议焦点是:判断时点问题。
3.9.2行为无价值论认为在将刑法看作为行为规范的立场上,就是“ 一般人的立场以及行为时的事实具有极为重要的意义,结果的违法性也应当以行为时的事实为基础加以判断”。行为无价值的这个观点特别符合结果无价值论对“危险状态”的认定,把引发“危险状态”视为法益受到侵犯,正是结果无价值论的理论特设,而“危险状态”必须以行为时来判断,行为结束后不存在“危险状态”,行为犯、抽象危险犯、未遂犯等的不出现结果场合,从事后判断是无法考察法益侵害的,危险性都是事前判断,事后不存在危险性。对此,结果无价值论心知肚明。
3.9.3 当然,行为无价值论在此走得更远,得出的结论超出了他们的前提。“不以针对国民适用的行为规范,而仅仅以针对法官适用的裁判规范为根据来说明刑罚的合法性,从国民的一般法律感情上来讲,是不允许的。”(大谷实)“对违法性判断而言, 公众的判断最多属于大致的、第一次的判断, 法官的判断才是专业的、尽可能精确的、第二次的( 也是最终的) 判断。承认刑法作为行为规范的功能, 完全可以得出公众的违反性判断和法官判断不相一致的结论, 不会替代、影响或者约束法官的专业判断。( 4) 承认刑法的行为规范功能, 某一行为与刑法的行为准则不相一致时, 确认其违法性, 这是行为无价值论的主要趣旨。但与此同时, 行为无价值论还强调, 承认刑法是行为规范, 还有助于实现积极的一般预防。”(周有光《新行为无价值论的中国展开》)
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