温跃:论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(6)
2.3.10.6社会相当性适用的案件类型既包括故意犯也包括过失犯。它主要有以下几类:
①正常参与铁路、汽车和飞机等现代交通运输活动而导致的法益侵害。②“ 被允许的风险” 。它主要是指符合规则地经营诸如铁路、矿井等带有一定危险的企业从而导致人员伤亡的情形。③在体育竞技中虽然遵守了体育规则并采取了预防措施但仍造成损害的行为。④合乎医疗行业规范而实施的治疗行为导致了死伤结果的行为。⑤利用通常的恶害所实施的具有社会相当性的胁迫行为。⑥处于正常秩序内、但带有一定风险并造成了不利后果的商业交易行为。⑦在狭小的家庭范围内散布有损他人名誉之言论的行为。
2.3.10.7其实,社会相当性理论是行为无价值论的实质违法论,其限制构成要件符合后的刑罚处罚范围,其阻却行为不法和无价值的情形,犹如正当防卫阻却不法一样。(在德国刑法界的话语体系里社会相当性理论阻却构成要件符合性)
2.3.10.8作为实质违法论,结果无价值论不会说行为侵害了法益就违法;只会说当行为具有构成要件符合性时,如果没有法益侵害,就不违法。行为无价值论也不会说违反了伦理道德或偏离了社会相当性就违法;只会说当行为具有法益侵害性或构成要件符合性时,如果具有社会相当性,则行为不违法。
2.3.11问题是社会相当性所涉及到的是具有法益侵害性和构成要件符合性的情况,按照结果无价值论应该认定其违法性,然社会生活中广泛存在的这种超法规的违法性需要阻却,如果不用社会相当性来解释,如何达到理论的自洽呢?对此,结果无价值论发展了“利益均衡论”来应对。
2.3.12结果无价值论认为不用考虑以“ 偏离社会伦理秩序”的条件来进行限制,而从刑法所具有的谦抑性思想出发。完全可以对刑事违法性的范围进行合理限定。在刑法谦抑性的立场上,什么样的侵害法益行为是具有刑事违法性的行为,主要是通过法益之间的比较衡量来加以解决的。利益均衡论就是用法益的大小优劣来衡量解决社会相当性理论提出的问题。利益均衡论认为:如为了保护自己的人身安全而杀死正在向自己发起攻击的对方的行为。尽管侵害了对方的生命,但由于它是为了保护自己的生命这种更加优越的利益而实施的行为,因此,是不违法的正当行为;同样,警察根据逮捕令而羁押罪犯的行为,尽管是剥夺了他人自由的行为,但由于它是实现保护人民的安全而执法这种更加优越的利益的行为。因此,它也不是违法行为。假如为了保全李四和王五两人的生命安全,张三不得不盗窃赵六拥有的钻石戒指,在对张三的盗窃行为进行评价时,阻却刑事处罚的是对于甲乙二人生命法益的保护,但对于丁财产法益的侵害是真实发生了的,为保全性命而侵害财产权利时,利益衡量较为简单,在逻辑上也难以挑出问题。总之,有些法益侵害行为之所以被正当化,不是由于其合乎伦理、道德秩序,而是由于存在比该种法益侵害更加优越或者同等的利益。因此,在判断行为是不是具有社会危害性的问题上,关键是将该种法益侵害和所保护的利益进行比较衡量。(黎宏《行为无价值论批判》)
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