温跃：论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(8)
2.3.15在受害人同意之下，身体受损是否属于法益侵害？一般认为轻伤之下没有法益侵害（同意别人割掉自己的小指头），重伤以上属于法益侵害（同意别人截肢大腿）。不管切除小指头，还是截肢大腿，都符合故意伤害罪构成要件，对于结果无价值论来说，切除小指头没有法益侵害，尽管具有构成要件符合性，但行为不具有违法性。截肢大腿，符合故意伤害罪构成要件，属于重伤，具有法益侵害，行为具有违法性。行为无价值论认为，行为的违法性不取决于法益侵害的有无，而是取决于被害人在同意放弃的动机、目的上是否具有社会相当性。如果该同意是出于骗取保险金的目的而实施的，则该同意就不具有社会相当性，他人切断自己手指头的行为违法；相反地，如果是出于治疗疾病的目的而同意截肢大腿，该同意就具有社会相当性，相应地，他人为自己断指的行为就不具有违法性。换句话说，行为无价值论认为行为的违法性取决于社会相当性的有无，而与法益侵害的有无无关。结果无价值论认为切小指头因为受害人同意而没有法益侵害，所以不成立故意伤害罪，如果为了保险诈骗，那么构成保险诈骗的共犯（黎宏）。而截肢大腿显然不能因受害人同意而不具有法益侵害，在有法益侵害的情形下，行为无价值论从社会相当性角度给出了阻却不法的理由，而结果无价值论就无法从法益角度给治疗疾病的截肢行为给出阻却违法性的事由。如果结果无价值论从合法职业行为角度给出阻却违法的事由，那么结果无价值论与行为无价值论的社会相当性就没有差异了。为了受害人更大利益角度的利益衡量论角度给医疗截肢行为找出阻却违法性的根据，那么受害人不想活了，请求你把他杀死，如何利益衡量？行为的违法性如何认定？你如何帮助受害人衡量利益大小？生命诚可贵，还是爱情价更高？
2.3.16由于行为无价值论把违法性的根据建立在伦理道德上，让当代学者们总觉得混淆了法律和道德。周光权教授说：“行为无价值是指行为由于违反了社会伦理规范 ，就必须要受到否定性评价 ，以显示行为本身不值一提 ，不值得他人学 习 、效仿”（周光权《行为无价值论之提倡》）周光权教授对行为无价值论的这个定义确实混淆了刑法规范与伦理道德规范。行为无价值论从引进中国开始就充满了误解。我国有些学者习惯于认为，行为无价值就是指“行为是否违反了一般人所信奉的伦理秩序是决定有无违法性的客观标准”，“如果行为具有反伦理性、义务违反性，即使没有侵害法益的危险，也要以犯罪论处”。这种观点是对行为无价值论的严重误解。伦理道德作为形式不法的根据，是指违反刑事禁止性规范的行为具有挑战伦理道德的社会体系，因为刑法是维护这个体系的一部分，因此行为具有了违法性，从没有说违反伦理道德就是违反刑法规范，就具有刑事违法性。也就是说刑法规范不等同于伦理道德规范，两者的关系应该是逻辑上的交叉关系。一部分刑法规范是伦理道德规范，另一部分刑法规范与伦理道德规范无关；一部分伦理道德规范是刑法规范，另一部分伦理道德规范没有收录进刑法规范。在行为无价值论和二元论都竭力摆脱道德主义的时代，只有罗翔才会说傻傻的昏话：“如果一种法益的背后没有可以依托的伦理规范，这种法益就不值得刑法保护。”（罗翔《结果无价值论之检讨》）我国不少学者对一元行为无价值论误解颇深，除了罗翔那种一头扎进伦理规范的一元行为无价值论外（借用张明楷教授的话“行为无价值论者，无论如何也不应当将维护伦理秩序作为刑法的目的与任务”借用黎宏教授的话：“虽说现代社会中的犯罪很大程度上和历史形成的伦理秩序的要求是一致的，同时刑法的机能也只有以历史形成的社会伦理和道义报应观念为基础，才能有效地发挥其作用，因此，说刑法和伦理道德完全无关也是勉为其难的。但是，对于刑法而言，考虑道义要求，只是实现刑法保护法益目标的手段而不是其目标。以刑法手段强制人们实施合乎道德要求的行为，最终会导致刑法干涉人们内心思想，引起在犯罪的认定上走向主观定罪的结果，这是众所周知的道理。”）还有像李晓洲那种建立在误解之上的反对者：“一些违反伦理道德的行为在我国并没有规定为犯罪，表明伦理规范违反说在我国并不可取，并且该学说也被后来的学说所淘汰”（李晓洲《二元行为无价值论的合理性》）。把维持社会基本的伦理秩序作为刑法的目标不是行为无价值论的必然推论。当行为无价值论者把违法性由违反“伦理道德”引申到“恶动机恶目的”和“人格不法”时，行为无价值论就与刑法上的主观主义汇合了。
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