温跃：论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(9)
2.3.17行为无价值论的实质违法论的中心概念“社会相当性”并不是完全建立在伦理道德体系上的，更像是社会学概念而不是伦理学概念。因此，没有必要浅薄地认为早期的行为无价值论都是封建卫道士和国家强权的打手。但行为无价值论以伦理道德作为违法性根源后，确实有个缺陷：刑法分则中大量的刑法规范与社会伦理秩序的维持无关（也无法从伦理道德角度解释交通规则、经济规则等，我们的社会并不是仅仅建立在伦理道德规则之上的，除了伦理道德规则，还存在大量社会规则、规范），且社会伦理道德价值观的多元性，使得用刑法维护伦理规范成为不可能完成的任务。因此，有些行为无价值论者就想在行为无价值论中删除伦理道德的因素，使得行为无价值论脱道德化。从定义违法性的用词上就可以看出这种微妙的发展变化：“违反国家法秩序的精神与目的”“违反整体的法秩序”。。。。。。“违反社会规范”“违反行为规范”等。从而产生出行为规范违反论，并与结果无价值论进行折中处理，搞出了“二元论”。清华大学的周光权教授宣称二元论是德国刑法学界的通说，北京大学的郭自力教授不以为然：呵呵。
2.3.18不过，早期要摆脱伦理道德因素束缚的，不是二元论，而是一元论行为无价值论的 Jakobs的规范论。Jakobs的规范论深受卢曼社会学理论的影响。他将犯罪理解为规范侵犯，而刑罚则是对这种侵犯的消除。在Jakobs这里，规范并非社会伦理规范，也不是指实定法规范本身，而是从其之于社会结构的意义来界定。规范被赋予作为社会之构造的地位，如果社会要存续，就无法拒绝它们 。对规范的违反被认为是对社会结构的攻击 。对Jakobs而言，刑法意义上的利益，不是作为外在的对象或类似的东西来表现 ，而是作为规范，通过将利益界定为规范本身 ，Jakobs完全消解了传统的法益概念 。我认为Jakobs的规范论，其努力摆脱伦理道德基础，企图将实质违法论建立在社会学理论基础上，因此，他从实定法的刑法规范中抽象出“规范”观念，并上升到社会构造的地位，违反刑法规范就是违反规范，违反规范就是对社会机构的攻击，因而就会受到刑罚制裁。如果违反“规范”就具有实质的违法性，如果将利益界定为规范本身，那么违反规范即侵害法益，侵害法益即违反规范。这样一来，消融掉的不仅是法益观念本身，还消融掉了法益的功能：刑事规范违反（构成要件符合）的情况下，用法益来限制刑罚处罚范围的功能。Jakobs规范论不可能得出结论：一行为具有刑事规范违反（构成要件符合），但由于没有违反“规范”而不具有违法性。Jakobs的规范论在摆脱了伦理道德基础后，同时抛弃了一元论的社会相当性理论。而Jakobs尽管把“规范”上升到“社会结构”的社会哲学高度，但“规范论”不具有实质违法论应有的限制刑罚处罚范围的功能。
总共48页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 9
[10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [35] [36] [37] [38] [39] [40] [41] [42] [43] [44] [45] [46] [47] [48] 上一页 下一页