温跃：也谈帮信罪/温跃

温跃：也谈帮信罪/温跃
温跃：也谈帮信罪
作者：温跃（20240614）
1.张明楷教授202401在《法商研究》上发表的《帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨》一文中有句话：“从立法论上说，废除帮助信息网络犯罪活动罪或许是良策。”瞬间引爆了微信朋友圈，大家竞相转发讨论。

2.《刑法修正案九》增设了帮信罪后，张明楷教授就写了《论帮助信息网络犯罪活动罪》一文，认为帮信罪不是共犯的正犯化，只是量刑规则。该文在刑法理论界引发了较为热烈的讨论，但实务界并未多关注。随着帮信罪案件数量跃居我国各类刑事案件第三位后，张明楷教授提出“从立法论上说，废除帮助信息网络犯罪活动罪或许是良策。”让实务界感到惊愕不已，那么大量的帮信罪案件难道都错了？理论上站不住？

3.刑法理论区分正犯与共犯，教唆犯和帮助犯是共犯。

3.1共犯从属性说是指教唆犯、帮助犯的成立以正犯着手实行了犯罪为前提。即被教唆人没有犯教唆之罪的，不成立教唆犯；被帮助人没有犯帮助之罪的，不成立帮助犯。

3.2 共犯的独立性说是指共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯的成立不一定要求正犯着手实行犯罪。

3.3 共犯的从属性说和共犯的独立性说是两种不同的学术主张，是行为无价值论与结果无价值论之争，或主观主义刑法与客观主义刑法之争延长线上的问题，本身没有对错之分，这是两种对立的思路，两种对狭义共犯的主张。在行为无价值和结果无价值，或主观主义刑法和客观主义刑法不同的系统中，由于对共犯主张从属性或主张独立性的不同，会得出不同的推论。共犯独立性说是从行为无价值论立场推论过来的，即不考虑正犯是否具有法益侵害，共犯的行为本身具有可谴责性和可罚性。共犯对正犯的从属性说是结果无价值论由法益侵害说推论过来的，没有正犯行为时，共犯相当于不能犯，所以，结果无价值论取共犯从属性说。

3.4张明楷教授的结果无价值论坚守共犯从属性原则，他认为没有正犯对法益侵害情况下，不成立帮助犯。张明楷教授从他的结果无价值论出发，主张共犯从属性说，是无可非议的。问题是他如何看待共犯正犯化，以及如何把共犯从属性说与共犯正犯化加以协调。

4、陈兴良教授认为：“只要立法机关对帮助行为（共犯行为）设置了独立罪名并规定了独立的法定刑,就是帮助行为（共犯行为）正犯化的立法规定。除此以外,没有其他判断帮助行为（共犯行为）正犯化的标准”（陈兴良《共犯行为的正犯化:以帮助信息网络犯罪活动罪为视角》）。张明楷教授认为共犯的正犯化不只是独立的罪名和量刑，更本质的特征是“一个教唆、帮助行为成立犯罪不以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提，则是共犯的正犯化。”（张明楷《帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨》）即正犯化的共犯具有独立性。

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