温跃：也谈帮信罪/温跃(2)
4.1我认为如果把结果无价值论的共犯从属性作为讨论的共同前提的话，首先要解决的问题是：所有共犯具有从属性还是部分共犯具有从属性？结果无价值论的推论应该是所有共犯都具有从属性。
4.2 在所有共犯都有从属性的前提下，张明楷教授认为共犯的正犯化具有独立性，即正犯化的共犯不以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提。张明楷教授面临一个灵魂拷问：如何使得一个具有从属性的共犯通过立法方式正犯化？给予独立的罪名和法定刑显然不能满足共犯的正犯化，因为这时的共犯从“实质上判断”仍然对正犯具有从属性。比如，一个帮助行为，之所以是共犯行为就因为其对正犯具有从属性，如今，立法上给予这个帮助行为独立的罪名和法定刑，并不能使得这个帮助行为不以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提。换句话说，“不以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提”来判断这个已经立法上给予独立罪名和独立量刑的帮助犯是否“实质上”对正犯具有了独立性，结论一定是没有获得独立性。因为结果无价值论一开始就是认定所有的帮助行为都具有从属性，都是以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提的。因此，即使立法上给予这个帮助行为独立罪名和独立量刑，按照张明楷教授的实质性判断，这个帮助行为仍然以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提，即仍然是共犯，而不是正犯化的共犯。换句话说，按照张明楷教授给共犯的正犯化的定义，在结果无价值论的所有共犯都具有从属性的前提下，是不可能使得共犯正犯化的。
4.3 张明楷教授关于帮信罪不是共犯正犯化，就是在这个思路逻辑下展开的：“《刑法》第287条之二的规定清楚地表明,只有当行为人为他人实施信息网络犯罪提供帮助时,才成立犯罪,这便否认了共犯的正犯化。”（张明楷《帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨》）而刑法第287条之二的表述是：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”由刑法条文的这个文本表述怎么能够得出“只有当行为人为他人实施信息网络犯罪提供帮助时,才成立犯罪”？这个结论更像是张明楷教授用所谓的“实质性判断”而得到的。张明楷教授分析道：“从《刑法》第287条之二第1款的规定来看,如果他人(乙)没有利用信息网络实施犯罪,行为人甲就不可能“为其犯罪提供……帮助”,不可能符合帮信罪的构成要件。难以想象B没有实施杀人行为,A却帮助了B杀人。反过来说,只有当甲明知乙利用信息网络实施犯罪,乙事实上也利用信息网络实施了犯罪, 且甲的行为对乙的犯罪起到了帮助作用(与正犯结果之间具有因果性),才有可能认定甲的行为成立帮信罪。显然,帮信罪的成立从属于“他人利用信息网络实施犯罪”,亦即帮信罪的成立从属于正犯。既然如此,帮信罪就不可能是共犯的正犯化。” “在甲明知乙可能或将要实施网络诈骗犯罪，便主动为乙提供互联网技术支持，但乙根本没有实施网络诈骗犯罪时，甲的行为没有直接或间接侵害法益，对于甲的行为不可能以犯罪论处（也可以认为甲的行为属于不能犯）”。（张明楷《刑法学》（第六版）P575）
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