温跃：也谈帮信罪/温跃(3)
5 我们模仿张明楷教授上述否定帮信罪不是共犯的正犯化的分析思路，研讨一下被张明楷教授明确认定为属于共犯正犯化的立法例。
5.1 《中华人民共和国刑法》第一百二十条 【组织、领导、参加恐怖组织罪、资助恐怖活动罪】第一款：“资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。” 张明楷教授认为是帮助犯的正犯化，被资助的恐怖活动组织或个人，没有实施恐怖活动的，资助人也成立资助恐怖活动罪。（张明楷《刑法学》（第六版）P574）
5.2 如果他人(乙)没有实施恐怖活动犯罪,行为人甲就不可能“为其犯罪提供……资助”,不可能符合资助恐怖活动罪的构成要件。难以想象乙没有实施恐怖活动行为,甲却帮助了乙实施恐怖活动。反过来说,只有当甲明知乙实施恐怖活动犯罪,乙事实上实施了恐怖活动犯罪, 且甲的行为对乙的犯罪起到了帮助作用(与正犯结果之间具有因果性),才有可能认定甲的行为成立资助恐怖活动罪。在甲明知乙可能或将要实施恐怖活动犯罪，便主动为乙提供资金等技术支持，但乙根本没有实施恐怖活动犯罪时，甲的行为没有直接或间接侵害法益，对于甲的行为不可能以犯罪论处（也可以认为甲的行为属于不能犯）。
5.3上述5.2的分析表述模仿了4.3张明楷教授对帮信罪不是共犯的正犯化的分析表述，看不出资助恐怖活动罪对实施恐怖活动犯罪的独立性，在甲明知乙可能或将要实施恐怖活动犯罪，便主动为乙提供资金和网络技术等支持，但乙根本没有实施恐怖活动犯罪时，甲的行为没有直接或间接侵害法益，对于甲的行为为何以犯罪论处？因为资助恐怖活动罪原本就是实施恐怖活动犯罪的共犯，对实施恐怖活动正犯具有从属性，即使立法给予资助恐怖活动罪独立的罪名和法定刑，如果从张明楷教授主张的“实质上判断”，资助恐怖活动罪仍然对正犯具有从属性，因而资助恐怖活动罪不是共犯的正犯化。然而，张明楷教授在其“太黄太厚”教科书中一口咬定资助恐怖活动罪是共犯的正犯化。
5.4《中华人民共和国刑法》第二百四十四条 【强迫劳动罪;雇用童工从事危重劳动罪】第二款：“明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。”在张明楷教授《刑法学（第六版）》里称244条是共犯的正犯化（P508），而在他的《帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨》中又自相矛盾地说：“《刑法》第244条规定了强迫劳动罪的构成要件与法定刑,其中第2款规定:“明知他人实施前款行为,为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的,依照前款的规定处罚”。适用该规定以被帮助者实施了符合强迫劳动罪构成要件且违法的行为为前提,因而不是共犯的正犯化,只是量刑规则。” 可见，张明楷教授对于该条文是共犯的正犯化，还是量刑规则的表述是非常随意的。因为法条文本上仅仅给予独立的罪名和量刑，没有标明是否以正犯实施符合构成要件且违法为前提，即没有标明从属性还是独立性，因此，只能依靠张明楷教授任性的钦定来判定了。
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