温跃：也谈帮信罪/温跃(4)
5.5《中华人民共和国刑法》第一百零四条【武装叛乱、暴乱罪】第二款：“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚。” 张明楷认为是教唆犯的正犯化。即使被胁迫、勾引、收买的国家机关工作人员没有实施武装叛乱、暴乱行为的，对行为人也该以本罪论处。唆使或者帮助他人实施胁迫、勾引、收买行为的人，成立本罪的教唆犯或者帮助犯。（张明楷《刑法学》（第六版）P573）
5.6《中华人民共和国刑法》第三百五十八条 【组织卖淫罪;强迫卖淫罪;协助组织卖淫罪】第四款：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。” 张明楷教授认为这是帮助犯的相对正犯化，在正犯没有实施组织卖淫行为时，取决于协助行为是否本身严重侵害了社会管理秩序。（张明楷《刑法学》（第六版）P575）在此，张明楷教授以帮助行为本身是否严重侵害了社会管理秩序来决定是否共犯的正犯化。而资助恐怖活动罪中的资助行为可能就是一般的资金提供问题，而提供资金的转账过程谈不上严重侵害了社会管理秩序，但资助恐怖活动罪被张明楷教授认定为绝对的共犯正犯化。我们从《刑法》第三百五十八条第四款“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的”能否得出：“只有行为人为他人组织卖淫犯罪提供招募、运送人员时，才成立协助组织卖淫罪”？换句话说，按照刑法条文文本，协助组织卖淫罪不是共犯的正犯化，而仅仅是量刑规则？
5.7张明楷教授在其《帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨》一文中关于共犯的正犯化判断标准问题上，对陈兴良教授等人的反驳中显得非常雄辩，张明楷教授一再强调共犯的正犯化是指不以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提，他认为帮信罪是以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提，所以帮信罪不是共犯的正犯化，而是量刑规则。当陈兴良教授提出：“《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》更是明确规定在无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度的情况下,只要具备一定的条件,即可构成本罪,这充分表明本罪构成犯罪的独立性,本罪的不法并不依附于被帮助的对象”时，张明楷教授的答复是：“帮信罪是不是共犯的正犯化,应当以刑法规定为依据,而不能以司法解释为依据;当司法解释不符合刑法规定时,就更不能以司法解释为依据。如前所述,张明楷教授认为帮信罪的司法解释不算数，要以刑法文本为准。其实从刑法法条的文本上，根本看不出来一百零四条和第一百二十条是共犯的正犯化，即看不出来帮助恐怖活动罪不必以正犯成立为必要，也看不出第二百八十七条之二的帮信罪必须以正犯实施符合构成要件且违法为前提，因而仅仅是量刑规则而不是共犯的正犯化。更看不出第三百五十八条的协助卖淫罪是所谓的“帮助犯相对正犯化”。张明楷教授论证帮信罪是量刑规则不是共犯的正犯化的理由，同样能够用到他认可的“共犯的正犯化”法条上。换句话说，如果帮信罪是量刑规则而不是共犯的正犯化，那么三百五十八条、二百四十四条、一百零四条和一百二十条都可以看成是量刑规则而不是共犯的正犯化。但他钦定一百零四条、一百二十条和三百五十八条上是共犯的正犯化，而不是量刑规则。
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