温跃：也谈帮信罪/温跃(5)
6.其实，依据张明楷教授认定共犯正犯化的标准：“一个教唆、帮助行为成立犯罪不以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提，则是共犯的正犯化。”，根本不可能使得共犯正犯化。因为结果无价值论认定所有共犯都具有从属性，正犯化的共犯首先是共犯，立法给予独立罪名和量刑，并不能改变其共犯对正犯的从属性。除非采纳陈兴良教授的见解：“只要立法机关对帮助行为（共犯行为）设置了独立罪名并规定了独立的法定刑,就是帮助行为（共犯）正犯化的立法规定。除此以外,没有其他判断帮助行为（共犯行为）正犯化的标准”陈兴良教授的见解实际上是立法拟制了正犯化的共犯对正犯具有独立性，或者说陈兴良教授的观点是立法上直接定义了被正犯化的共犯具有独立性，因此像张明楷教授那样在立法给予帮助行为独立罪名和法定刑后，再用所谓的“实质性判断”来分析帮助行为是否还以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提，是错误的思路。在此，我同意陈兴良教授的观点：帮信罪是共犯的正犯化。张明楷教授否定帮信罪是共犯的正犯化是错误的。
7.张明楷教授在否定帮信罪的正犯共犯化道路上走得更远。
7.1信息网络犯罪的帮助犯有两种类型：（1）正犯实施了符合构成要件且违法，甚至正犯已经抓获定罪，明知正犯利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的人属于信息网络犯罪的帮助犯。（2）虽然行为人提供了技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助,但不能查明正犯利用信息网络实施了何种犯罪（究竟是电信诈骗还是利用电信网络开设赌场？）甚至不能查明正犯是谁,不知道正犯是否达到责任年龄,是否具有责任能力,是否具备犯罪故意。例如,当某人在缅甸实施电信诈骗,而甲在国内为其电信诈骗提供了银行卡时,由于不能查明“某人”是否达到责任年龄等。
7.2刑法修正案九设置帮信罪其原意是为了给上述第二种类型的帮助犯设置独立的罪名和法定刑。两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条 “实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”第十三条“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”由此可见，刑法修正案设置的帮信罪不以正犯符合构成要件并违法为前提，本意是为信息网络犯罪中部分帮助行为在无法认定为电信诈骗帮助犯的情形下，成立帮信罪。所以，帮信罪的量刑就出奇的轻：三年以下。如果帮助人的行为同时有充足证据认定为诈骗罪或开设赌场罪等的共犯，成立诈骗罪或开设赌场罪的帮助犯，与帮信罪按照想象竞合择一重罪处罚。刑法修正案九对此表述为：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
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