温跃：也谈帮信罪/温跃(6)
7.3由于刑法修正案九的文本表述不严谨，对帮信罪的中文表述为：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”该文本表述的罪状涵盖了信息网络犯罪帮助犯的上述两者类型，换句话说，信息网络犯罪的上述两者类型的帮助犯都归之于“帮信罪”这个独立的罪名和独立量刑。在这个文本表述的罪状下，就不存在帮信罪与具体的信息网络犯罪的共犯想象竞合的问题了。这样一来，帮信犯的三年以下量刑就显得过轻了，因为电信诈骗构成的诈骗罪最高刑达到无期徒刑，即使其帮助犯享有从宽优惠，也会存在高于三年有期徒刑的情形。因此，刑法修正案九设立的帮信罪实际上降低了原信息网络犯罪的帮助犯的量刑，无助于打击日益猖獗的电信诈骗犯罪。
7.4张明楷教授的解题之道是：继续保留信息网络犯罪的共犯认定。他认为：“将诈骗、开设赌场等罪的共犯以帮信罪论处,是导致帮信罪的定罪多的一个重要原因”（张明楷《帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨》）。也就是说现在帮信罪数量之多，是因为实务部门错误地把信息网络犯罪的帮助犯当成了帮信罪，他认为不该用后者替代前者。
7.5 张明楷教授认为帮信罪是量刑规则。所谓的量刑规则就是尽管立法上给予了共犯独立罪名和法定刑，但该独立罪名的成立必须以正犯的成立为前提条件，即对于正犯具有从属性。换句话说，尽管有独立的罪名，仍然是狭义共犯，只不过不按照一般共犯来量刑，而是具有独立的量刑。
7.6问题是：张明楷教授把帮信罪看成是量刑规则，也就是说帮信罪是具体信息网络犯罪帮助犯的量刑规则，比如，利用电信诈骗的诈骗犯的帮助犯或开设赌场罪的帮助犯，既然帮信罪是这些罪共犯的量刑规则，因为刑法修正案九已经给这些共犯以独立的罪名和量刑，所以就不该再以诈骗、开设赌场等罪的共犯定罪量刑，而是应该以帮信罪定罪量刑。换句话说，“将诈骗、开设赌场等罪的共犯以帮信罪论处”就是正确的做法，因为张明楷教授已经认定帮信罪是这些罪的量刑规则。至于刑法修正案九给予帮信罪的量刑过低，那是另一个需要讨论的问题，而不该影响将诈骗、开设赌场等罪的共犯以帮信罪论处。可见，张明楷教授把帮信罪当成量刑规则后，与他主张减少帮信罪的适用，回归诈骗等罪共犯的认定的观点是矛盾的。
8.为了自圆其说，张明楷教授把刑法修正案九关于帮信罪立法当成信息网络犯罪特定情形下的量刑规则。他认为以帮信罪论处的情形只限于不构成其他罪的共犯的情形,以及根据《刑法》第287条之二第3款的规定,虽然构成其他罪的共犯但按帮信罪处罚较重的情形。在此意义上说,帮信罪只是一种具有补充性质的犯罪。他为帮信罪划定了使用场景：（1）第一,基于抽象的事实认识错误认定为帮信罪的情形。亦即正犯实施A罪,但帮助者以为正犯实施B罪而提供了帮助,且两罪的构成要件不存在重合之处时,对帮助者应以帮信罪论处。（2）虽然行为人对正犯实施犯罪提供了技术支持等帮助,也能查明正犯利用信息网络实施了某种犯罪,但不能查明正犯的行为究竟符合何种犯罪的构成要件时,也可以认定行为人的帮助行为构成帮信罪。张明楷教授进一步指出：“限制帮信罪的认定路径应当是回归诈骗等罪共犯的认定。由于增设帮信罪是基于对共犯成立条件的误解,且不构成诈骗等罪共犯的帮信行为其实是极少数,原本不必以犯罪论处,因此,从立法论上说,废除帮信罪或许是良策。”（张明楷《帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨》）”
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