刑事责令退赔的性质和适用/fazhi1234

刑事责令退赔的性质和适用/fazhi1234
刑事责令退赔的性质和适用

论文提要：
责令退赔是针对犯罪分子犯罪所得的一种刑事处理，具有准刑罚的性质。相对于刑法规定的主刑和附加刑，责令退赔是消灭犯罪获利的消极惩罚，惩罚较浅。前者则是消灭犯罪分子正常利益的积极惩罚，惩罚较深。故前者可称为积极刑罚，后者属于消极刑罚，应当在刑罚的范畴把握和理解责令退赔。责令退赔非被害人的私权，不具有民事赔偿性质。适用责令退赔应遵循不适用连带责任、不超过犯罪所得、只针对犯罪所得、只适用犯罪分子等原则。
以下正文：
一、基本概念和性质
责令退赔是与犯罪所得、追缴相关的刑法概念。有犯罪所得才有追缴或责令退赔。1979年刑法即规定责令退赔，一直沿用至今。责令退赔的内涵学界理解大同小异，一般是与追缴的关系中表述。比如，责令退赔是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔。责令退赔是指犯罪分子已经将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按原价值退赔。以上定义说明，责令退赔“赔”的是被使用、挥霍或者毁坏的“犯罪所得”，不是被害人的损失。赔完以后，“犯罪所得”中属于被害人的合法财产的，依法返还被害人；其次，不能追缴才责令退赔，即犯罪所得被使用、挥霍或毁坏时才适用，否则直接追缴即可。后者其实是追缴和责令退赔的关系，学界也基本没有争议。比如，追缴适用于违法所得原物存在的情形，责令退赔则是针对违法所得被消费、挥霍、毁坏或被第三人善意取得等情形适用。张明楷教授则认为退赔是“在不能追缴的场合,责令行为人交纳一定的金钱或者相应的财物”。
责令退赔的性质比内涵要复杂的多。正确理解责令退赔仅把握其在什么情况下适用和与追缴的关系远远不够，需要研究和探讨其基本性质。学界关于责令退赔的性质，既有“刑罚说”和“非刑罚处置措施说”（另称“保安处分说”）等对人的处分措施，也有“民事救济说”和“行政处分措施说”等对物的实体处分措施几种不同观点。责令退赔规定在《中华人民共和国刑法》第四章第一节，第四章是“刑罚的具体运用”，该节是“量刑”。从其位于的刑法章节判断，其属于刑罚的具体运用，也属于量刑的范畴，具有刑罚和量刑的基本性质无疑。
与刑法规定的主刑和附加刑相比，追缴或责令退赔可算作准刑罚。从刑事制裁要达到的状态分析，前者属于积极刑罚，后者则属于消极刑罚。
所谓消极刑罚是指剥夺犯罪利益（恢复到犯罪分子未犯罪时的利益），以初步惩罚犯罪；积极刑罚则使不利超过未犯罪时，令其更加不利，以进一步惩罚犯罪分子。换言之，消极刑罚剥夺犯罪所得，使犯罪分子“不得”，剥夺的是其非法利益；积极刑罚则通过主刑和附加刑的运用使犯罪分子“还失”，进一步剥夺其正常利益。通过积极刑罚和消极刑罚的综合运用，实现全面惩罚犯罪的目的。责令退赔和追缴均属于消灭犯罪所得范畴的消极刑罚。下面分论之：

总共12页 1 [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12]
下一页