刑事责令退赔的性质和适用/fazhi1234(10)
（三）退赔对象的适用：只能针对犯罪所得
实务中，某一所得是不是犯罪所得有时会有争议。犯罪行为和所得之间必然要有因果关系，否则不能认定为犯罪所得。犯罪所得认定后，才能适用追缴或责令退赔。
被害人张佩超在非法拘禁期间被孙永华取走人民币121 232元的事实，原审判决对此事实未予以认定并依法判令退赔。 该案被告人涉嫌犯非法拘禁罪，但是在非法拘禁期间取走被害人人民币12万余元，法院认为非犯罪所得，故没有责令退赔。后被害人以此申请再审，被驳回。
该案司法处理正当性根据是认为被取走的款项不是非法拘禁的犯罪所得，被害人可以提起民事诉讼以解决赔偿问题。在非法拘禁期间，仍然需要其他犯意和其他行为介入才能产生取走款项之所得，故不能认为所得与非法拘禁有因果关系。基于非法拘禁罪的刑罚处理不责令退赔似乎说得过去。并非与犯罪行为有关的所得均系犯罪所得，犯罪行为能够直接实现或必然实现的所得才算犯罪所得。这个案例让我们对犯罪所得的内涵有了更细致的把握。
但是，此案或另有问题。在非法拘禁期间，基于非法占有目的取走被告人款项，如果被告人不敢或不能反抗，应构成抢劫罪，应与非法拘禁罪数罪并罚。这样一来，取走的款项便成为抢劫罪的犯罪所得，在抢劫罪量刑时应追缴或责令退赔。
综上，责令退赔的对象只能是犯罪所得，非犯罪所得即使是被害人的损失，也不责令退赔。
（四）主观因素的适用：基于被告人意志的行为
鉴于责令退赔的刑罚性质，在适用时应当坚持主观客相一致原则。非犯罪分子本人意志因素造成犯罪所得不能追缴，原则上不能责令退赔。比如甲盗窃既遂，又遇乙抢劫，赃物悉数成为抢劫罪犯罪分子所得。那么，是否应就犯罪所得对甲责令退赔?
首先应从犯罪所得和追缴说起。追缴针对的是犯罪所得，追缴目的是惩罚犯罪，让犯罪分子财物恢复到犯罪前的状态，剥夺其犯罪获利，故属于消极刑罚。追缴并不是让犯罪分子在犯罪所得之外另行付出钱物以达到赔偿受害人的目的。该案中，盗窃虽然既遂，犯罪所得虽已产生，但甲的犯罪所得被乙抢劫，其财物已经恢复到犯罪前状态，客观上并无所得。而且，甲对得而复失本身并无过错（非其本人意志可左右），即“在失的过程中仍无所得”，对失之产生主观上无故意或过失，鉴于消极刑罚要达到的目的已经实现，此时针对甲无可追缴的犯罪所得，也无追缴的适用空间，对甲可免于责令退赔。如果理解责令退赔为赔偿被害人的损失，因为被害人的损失与甲的盗窃行为有因果关系，按照民法理论，甲的赔偿义务当然成立。但是，如此适用则对甲的责令退赔具有积极罚的属性。故，责令退赔的刑法性质极为重要，基于其消灭犯罪获利的消极刑罚属性理解，此时对甲的追缴或责令退赔当然无从说起。
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