刑事责令退赔的性质和适用/fazhi1234(11)
责令退赔的适用应当基于可归咎于犯罪分子的原因致犯罪所得不能依法追缴。之所以必须考察犯罪分子的主观因素，概是因为责令退赔具有刑罚属性，该属性是正确适用责令退赔的必要条件。
再比如盗窃特定物犯罪刚既遂，就遇上了泥石流，赃物如数尽毁，无从查找。从消灭犯罪获利的刑罚目的分析，此时消极刑罚目的已实现，因为犯罪分子已无所得，也无从剥夺所得。所得不存在，故无法追缴。非犯罪分子的原因致犯罪所得灭失，怎么要求犯罪分子退赔？故，责令退赔也不必要。这是在消灭犯罪所得范畴理解责令退赔。如果从被害人损失的角度分析，犯罪既遂，所得已被犯罪分子控制，灭失风险应由犯罪分子承担，故犯罪分子对被害人应予赔偿，就会认为责令退赔正确。综上，认识刑法第64条规定的追缴和责令退赔性质，明确其系对被告人的刑罚，不是对被害人的民事赔偿，就能很好的阐释不能归咎于犯罪分子的原因致犯罪所得不能依法追缴，可免予责令退赔。
如果盗窃种类物，且与犯罪分子个人的财产混同，因为不能确定损毁的是不是犯罪所得，仍有责令退赔的必要。比如，某某入户盗窃100斤小亩，与自己的小麦混同，后遇泥石流，冲走100斤小麦，不能认为犯罪所得非基于被告人意志灭失，可免予责令退赔，故仍应责令退赔。
以上并不是责令退赔适用的全部问题。但是只要把握责令退赔的基本性质，在适用中的问题便迎刃而解。比如，责令退赔是否适用上诉不加刑原则。承认责令退赔刑罚的性质，答案非常明确，当然适用上诉不加刑原则。如果基于被害人损失补偿、行政措施等理解责令退赔，不一样的结论便纷然杂陈。
再比如，没有刑事责任能力者收受成年人钱财,接受教唆实施犯罪的———例如,教唆者给予不满14周岁的某甲1万元人民币,让某甲抢劫并杀害被害人的,如何处理? 该案例中非法所得一万的确应当没收，但基于追缴的刑罚性质，未成年人不构成犯罪的情况，也就不构成未成年人的犯罪所得，显然不能对其追缴。这一万元虽由未成年人事实占有，但显然不是所有，属于教唆者用于犯罪的涉案财物。依据刑法第64条，供犯罪所用的本人财物应当予以没收。故，该一万元作为教唆者用于犯罪的本人财物没收即可。该案例中的没收其实不是违法所得的没收。该案例不能质疑第六十四条的追缴或责令退赔不是刑罚，相反可以反证只要明确责令退赔的刑罚性质，适用问题即容易解决。该案之所以不能也无需对未成年人追缴或责令退赔，就是因为追缴或责令退赔有刑罚性质，不构罪即无刑罚，当然不能对不构成犯罪的人追缴或责令退赔。把握责令退赔的刑罚性质，能否责令退赔的问题就很清楚。不必要为了追求不构罪也能追缴的结果非将“没收违法所得作为保安处分或者行政措施”而不是刑罚理解。
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