刑事责令退赔的性质和适用/fazhi1234(4)
另外，犯罪显然并不是严重的民事侵权，不能囿于民事侵权的范畴非要套用民事侵权的相关理论。刑事责任也是比民事责任更为严厉的法律责任，其给出的刑罚经常对应无法修复的民事法律关系。另外，刑事责任明显不同于民事责任，民事责任一般具有同质性，比如损坏物品，赔偿同等价值的物品或金钱。甚至人身损害赔偿也量化为未损害人身时能产生的价值进行赔偿。但是，刑事责任明显具有非同质性，比如盗窃财物最后获自由刑，损失和责任之间无法用民事赔偿理论解释或评价。因此，在刑事案件中，不能认为被害人的损失一定全部追回，或者无论如何处刑一定要像民事赔偿那样赔偿被害人的全部损失才合理。之所以对被告人处以刑罚——明显激烈于民事责任的惩罚，可能也正是因为相关的民事权益无法修复或修复非常困难。按照现行刑法理解，并不是所有犯罪均必须修复原本的民事法律关系，然后再科以刑罚；而是接受民事法律关系已无法修复的前提下，科以刑罚。这种保障的不充分，是特定社会主客观的一系列条件所决定的。故，犯罪所得已经与刑事责任相对应，犯罪分子的刑事责任已经排斥了其就犯罪所得对应被害人损失之民事责任的承担或不充分，实乃是刑法和刑罚的现实存在。换言之，犯罪所得的“民事责任”并不存在，完全被主刑附加刑以及追缴或责令退赔等刑事责任取代。刑法虽然规定对犯罪分子判处刑罚，仍要判处赔偿经济损失，但此处的民事责任不涵盖犯罪所得，犯罪所得只存在犯罪范畴的刑事责任，不存在民事范畴的赔偿责任。故，对犯罪所得仍然用民事赔偿理论进行分析，必然错位。犯罪是严重的侵权行为的观点是“对侵权责任法律规范的错误延伸,其将民事法的立法目的、原理和刑法混同,看似合理,其实不然”。 综上，责令退赔追求消灭犯罪利益，不是被害人的全面补偿；是针对犯罪所得适用的刑罚，与私权扯不上边界。
有观点认为，应将责令退赔定位为被害人自愿同意下的便捷程序。 该观点在调适责令退赔与被害人私权方面有很好的适应性。但是，刑法第64条规定的责令退赔不是民事赔偿的制度设计，为什么一定要从民事赔偿的角度论证比如“责令”的不必要性呢？责令退赔如果是对被害人的民事赔偿，那么“被害人同意”当然必要和合理。责令退赔是针对犯罪分子消灭其犯罪利益的消极刑罚，是追缴不能的替代，不是对被害人的民事赔偿，被害人同意就不在讨论的范畴，不是被害人的私权也并不复杂。这些是责令退赔的基本性质足以解释和无视这一性质却也足以引发的问题。
4、有观点认为，责令退赔是司法机关主动实施的行政性行为，同于“责令赔偿损失”，有别于“判处赔偿经济损失”(属于“司法行为”); 责令退赔有别于判处赔偿经济损失没问题，但认为是一种行政性行为则多有不妥。责令退赔和追缴均着眼于剥夺犯罪所得，而不是被害人的损失。另外，规定在刑法的量刑章节，系针对犯罪分子的刑罚，只是罚的程度消极一些，不宜理解为行政性行为。跟犯罪和量刑一样，判决责令退赔是刑事司法行为。责令退赔也不同于责令赔偿损失，前者规定在刑法64条，针对犯罪所得；后者规定在刑法第37条，针对犯罪行为造成的损失。依据刑法规定，后者是非刑罚。前者依据其所处的章节判断，则属于刑罚。
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