刑事责令退赔的性质和适用/fazhi1234(5)
5、追缴与责令退赔规定在《刑法》第 64 条当中，此二者被认为是针对涉案财物的处理措施。 追缴与责令退赔都不是刑罚方法，而是司法机关在刑事诉讼中针对违法所得采取的具有强制性和暂时性的一种处理措施。
责令退赔作用于犯罪所得，表面看限于涉案财物，针对的仍是犯罪分子，是通过剥夺其犯罪利益，达到遏制犯罪的目的。因此，不仅仅是针对涉案财物处理措施，也是针对犯罪分子的刑罚措施。而且，“处理措施”语焉不详，有期徒刑是否也可以认为是针对犯罪分子人身自由的处理措施？罚金是不是也可以认为是针对犯罪分子合法财产的处理措施？故，该观点仍未揭示责令退赔的本质。
另外，有观点认为，追缴的性质应基本理解为对于相关涉案财物的追回措施，体现了一种过程性，至于追缴回的财物如何处理，则应根据性质发还被害人或者予以没收，这并不是追缴本身所能涵盖的。 追缴包含追也包含缴，是以追的方式缴。追缴到案的财物，犯罪分子即失去占有和所有，这便是结果。追缴到案的财物还需要处置，的确不是追缴本身所能涵盖的，但不能表明追缴没有结果只是个过程。追缴结果便是剥夺了犯罪分子的犯罪所得。责令退赔也不是过程，而是结果，是剥夺犯罪利益的结果。责令退赔和追缴一样，均使犯罪分子失去犯罪所得。至于追缴或责令退赔后的财产处置，则包括返还被害人和上缴国库。
综上，责令退赔的刑罚性质明显，学界却鲜有刑罚视角认识和论证。有时触及也着墨不多，仿佛无足轻重。但是，抛开这一视角，理论和实务中的矛盾和困绕层出不穷。相反，基于刑罚性质理解责令退赔，理论和实务中的诸多问题便迎刃而解。
（二）规范分析：认识不认识，始终都在的存在。
1、《中华人民共和国刑法》第36条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。此处，判处赔偿经济损失是指判处犯罪分子承担民事责任。民事责任遵循不告不理原则。只有被害人提起刑事附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼才存在判处赔偿经济损失的问题。责令退赔则不需要告即理，在定罪量刑过程中，只要犯罪分子有犯罪所得，即要追缴或责令退赔。故，责令退赔非刑法第36条之规定，迥异于承担民事责任的“判处赔偿经济损失”。
2、最高人民法院2000年12月颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”有观点认为，刑事诉讼法解释虽颁行在后，但其仅规定了不受理附带民事诉讼内容，对另行提起民事诉讼没有规定，因此依然可以准用《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》相关内容，由受害人另行提起民事诉讼，以最大限度保障受害人权益。
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