刑事责令退赔的性质和适用/fazhi1234(8)
这仍然是明晰责令退赔的性质就能得出的结论。责令退赔属于消极刑罚，对具体的犯罪分子必须罪刑相适应。责令某一犯罪分子退赔其团伙所有所得或被害人的全部损失，属于加重其刑罚，罪责刑不相适应的问题。
有观点认为,刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有明确规定共同犯罪各犯罪人退赔责任的承担和分配问题。责令退赔是刑罚，需要对共同犯罪各犯罪人退赔责任的承担和分配进行规定吗？刑事责任自然要适用量刑的相关规定，做到罪刑相适应，也就只能就该犯罪分子的犯罪所得予以追缴或责令退赔。余事更有何事呢？
有观点认为，关于共同犯罪违法所得的处理，理论实务界的观点不一，但主要有以下两种：一是连带说，就是在进行退赃退赔处理过程中，共犯应当以连带责任的形式来承担…。二是独立说，就是按照退赃退赔的标准，主犯、从犯、胁从犯、教唆犯各方应当在自己的责任范围内承担相应责任。
连带或单独之争，概因忽略了适用对象之厘定。这里的问题究竟是对什么承担连带责任？或者说对什么责令退赔？论及犯罪分子的赔偿责任时，是指对犯罪所得的退赔责任，还是就被害人其他损失的民事赔偿责任？前已述及，被害人的损失并不等于被告人的犯罪所得。被害人的损失同时构成犯罪所得的部分，纳入刑法的追缴或责令退赔范畴，没有民事赔偿的适用空间，也无民法上的所谓连带责任这些问题。只适用罪刑法定，罪刑相适应，罚当其罪等刑法理论以及刑法的具体规定。故，犯罪所得为前提的责令退赔，不可能存在责令连带退赔的问题。“独立说立足于追缴、退赔与民事赔偿的区别，具有相当的科学性”
被害人的损失不包含于犯罪所得的部分，未纳入刑法的追缴或责令退赔范畴，自然适用民事共同侵权的相关理论，也就存在连带责任的适用空间。共犯对该等损失可以承担连带赔偿责任，但不是责令退赔的问题。
在责令退赔和量刑范畴，在刑法没有规定犯罪分子对团伙或集团的所有所得承担连带责任的前提下，责令犯罪分子连带退赔违反罪刑法定原则，不能如此适用刑罚。这仍然是基于责令退赔的刑罚性质给出的基本结论。
学界还有“两分说”，又有两种含义：一者认为退赔被害人的适用连带责任，上缴国库的适用独立责任。 二者认为在不能查清各自的犯罪所得时适用连带退赔责任。一般来讲，两分说以独立责任为原则，主张有条件的适用连带责任，或者说在“合理时”适用连带责任。然则，合理的连带责任也需要法律的明确规定。现行刑法及相关司法解释未规定共同犯罪的连带责任，合理也无法适用。将来法律会规定刑事责任的连带责任吗？我认为一般不会，因为刑事责任都是个体责任，共同犯罪的犯罪分子在最终承担刑事责任时也是个体责任。比如，不存在被告人甲和被告人乙连带缴纳罚金2万元的问题，也不存在连带有期徒刑2年的问题。这些连带问题影响犯罪分子具体责任的承担，不利于惩罚犯罪和刑罚的执行，故不存在这些问题。如果承认责令退赔的刑罚性质，不是民事赔偿，那么无论是现在还是将来均不会有连带责令退赔的问题。如果非要将责令退赔理解成民事赔偿，则另当别论。可见，责令退赔的性质是首先要搞清楚的基本问题，其是如此重要却不被我们特别重视。
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