刑事责令退赔的性质和适用/fazhi1234(9)
基于现行刑法适用责令退赔，如果共同犯罪各被告人犯罪所得具体份额无法查清，可以由人民法院确定其应当退赔的金额，因为人民法院有根据犯罪情节确定量刑具体适用的权力。基于责令退赔的刑罚性质不难得出如上结论。不可能是几个被告人的连带退赔责任，也不存在其中一个退赔后向他人追偿的问题，这些都不是刑事责任范畴可以讨论的问题。只要明确责令退赔的刑罚性质，其他问题随即消解。
综上，共同犯罪能否责令连带退赔，基于责令退赔的性质，结论很清晰。犯罪分子的犯罪所得应予追缴或责令退赔，但不能就其他犯罪分子或团伙的犯罪所得对其追缴或责令退赔。共同犯罪中犯罪分子内部的所得无法查清时，应由人民法院确定具体的追缴或退赔金额。
（二）退赔数额的适用：不得超过犯罪所得的范畴。
追缴或责令退赔只针对犯罪所得。对犯罪所得以外的犯罪分子的个人财产不能追缴或责令退赔。这有别于积极刑罚中的罚金。罚金需要犯罪分子以犯罪所得之外的个人财产履行，犯罪所得则直接予以追缴或责令退赔。犯罪所得被使用、挥霍或毁坏时，虽需要犯罪分子的个人财产退赔，此时的个人财产被认为是犯罪所得的替代，并不是针对个人财产要求退赔。故，追缴或责令退赔必限于犯罪所得不能逾越。
被告人郭某盗窃罪一案中，被告人郭某将盗窃的首饰变卖所得9 780元，公安机关扣押被告人郭某现金9 760元，将5 760元发还被害人崔先生，将4 000元发还被害人闫先生的妻子。在违法所得已经返还被害人的情况下，法院仍然判决追缴被告人郭某违法所得9 780元并予以没收。
此案追缴的意义，有以下论述：表面看来其非法所得没有占有成功，被害人的损失也通过扣押返还或追缴得以挽回，但如果不判追缴，被告人对被害人实物财产处置的销赃行为没有被惩罚。虽然在构成盗窃罪的情况下，本身实施盗窃行为的被告人再实施销赃行为并不另行定罪，但不另行定罪并不能忽略其有销赃行为，也不能不对此行为进行评价，其所得的赃款也应当依法被追缴。
该案犯罪分子将盗窃的首饰变卖为货币，其犯罪所得没有增加。变卖所得价款扣押并返还被害人即是犯罪所得已追缴，再追缴犯罪所得，存在犯罪所得虚增的问题。如此刑罚运用不是让犯罪分子恢复到犯罪前的状态，而是比犯罪前更惨，让追缴或责令退赔这一消极刑罚变成积极刑罚，有违罪刑相适应原则。盗窃又销赃比只盗不销危害更大，可以通过加重罚金等积极刑罚体现对销赃情节的评价。该案重视销赃在盗窃罪中的危害性，但是突破了追缴或责令退赔在刑罚中的地位和属性，无视其作为消极刑罚的基本特点和通过该刑罚要实现的状态，从而产生罪刑不相适应的问题。
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