制度缺损与观念抵牾: 当代中国律师业的两大难题/李轩(10)
1990年9月7日，联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过了“关于律师作用的基本原则”这一国际性的法律文件。我国作为联合国的常任理事国和该文件的签字国，理所当然地应当模范遵守上述基本原则。但是，综观中国现行刑事司法制度，至少有三个主要方面与该原则直接抵触：
其一，律师的调查取证权形同虚设。修改后的《刑事诉讼法》规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。笔者注意到，这一规定并未直接赋予辩护律师调查取证权，仅仅用了“可以收集材料”这一模棱两可的用语；而且辩护律师搜集材料还必须征得被收集人的同意甚至司法机关的批准!立法者所以如此规定，也许有某种特别的考虑，但这种规定对辩护律师无疑是相当不利的，对犯罪嫌疑人和被告人无疑也是极其不公平的。众所周知，中国在本质上还不能称之为法治国家，很多中国人对法的理解仍然与国家暴力相联系。表现在诉讼领域，普通人对司法人员的态度总是毕恭毕敬的，因为“大盖帽”象征着国家权力；但他们对律师的态度就大不相同了，因为律师和他们自己一样无所足惧。这就导致实践中存在着一种常见的局面：司法人员调查取证时，“证人或者有关单位和个人”往往配合默契；律师调查取证时，“证人或者有关单位和个人”往往冷眼相待。过去法律规定“律师有权调查”时尚且如此，现在又加“须经同意和批准”在上，律师们的取证工作又焉能顺利进行呢?既然律师们调查取证权受到不当限制，则所谓维护被告人的合法权益岂不成为一大难题!
其二，律师的阅卷范围受到不当限制。在刑事诉讼法修改前，律师的阅卷范围是很广泛的。辩护律师可以在法官那里看到官方对被告人进行侦讯、指控的全部材料。凡控诉一方(检察院)拥有的证据和笔录，律师在审判之前均可查阅。其时虽然也普遍存在辩护疲软(“你辩你的，我判我的”)的状况，但是律师对整个案情是基本了解的，辩护时尚能做到有根有据。现在则不同了。根据修改后的《刑事诉讼法》的规定，律师的阅卷范围受到了极大限制。律师可以查阅的，仅是那些或者早已公之于众的司法文书，或者没有任何实际意义的名单和目录。司法机关持有的关键性材料，诸如审讯笔录、证人证言，则不容律师接触。这样一来，律师事前对公诉人的指控根据和进攻策略毫无把握，怎能进行卓有成效的辩护呢?联系到前面提及的调查相取证权问题，辩护水平再高的律师，在多数情况下恐怕也会感到无辞可辩了。有人说，上述修改表明法律对律师工作提出了更高的要求，有助于提高律师的执业水平。然而，“巧妇难为无米之炊”，在对有关事实知之甚少的情况下，律师辩护不知从何下手，哪里还会有什么水平可言!由此产生的直接恶果之一是，刑事被告人的权利保障机制将成一纸空文。
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