试论社会危害性的矛盾结构及其功能性蕴涵/王晓辉(4)
社会危害性与刑事违法性的矛盾关系引导刑事法律的创制，对刑事立法起着技术指导的作用。行为的社会危害性是刑事违法性的基础，是刑事法律创制的逻辑起点。在一个有秩序，讲法制的社会中，一具有社会危害性的行为，必然会产生犯罪化的内在要求。一个行为如果不具有社会危害性，立法者则没有理由将其犯罪化；已经被规定为犯罪的行为如果因时过境迁而丧失了危害性或行为不可能再存在（如旧刑法中的反革命罪），立法者也迟早会对其进行非犯罪化的处理。内容总是需要一定的形式来表现，本质也只有依附于现象才能存在。立法者通过对社会主流群体价值观念的深刻把握，形成思维中条理化的‘犯罪’。 这种立法思维凭借一定的形式予以外化表达（其中主要形式就是制定刑法），以条文化的书面语言将立法活动中凝聚的国家意志进行庄严宣告，昭示于一国之天下。反之，立法者思维中的“非犯罪化”行为也必须通过法律的废除或修改实现，从而达到犯罪的形式与实质的统一。简言之，因为行为具有“犯罪”的社会危害性，但不为刑法所规定，而要成立犯罪要求具备刑事违法性，所以立法者要加以规范。因为行为不具备犯罪的社会危害性或根本就不存在，但又为刑法所规定，所以立法者要将其进行修改或废除。因此认为犯罪混合概念中形式概念于立法者毫无意义是有失偏颇的。
社会危害性与其对立面因素形成的社会危害性的外部矛盾结构对刑事立法具有理论指导意义。社会危害性告诉立法者有必要考虑将某种行为规定为犯罪；而非社会危害性因素则告诉立法者不要轻易地把这些行为规定为犯罪。而在设定刑法罪名时既要充分考虑行为的社会危害性及其程度，也要充分考虑行为的社会危害性之外或者危害行为之外的限定因素，使刑事立法符合现代刑法理念，体现和实现正当、自主、公正、经济、宽容、科学等刑法应有的价值内涵。当然，作为社会危害性的限定因素，并不意味着它们总是充当设罪的阻碍因素，也可能成为设罪的支持因素。只是在设罪时考虑这些因素能使刑事立法更具科学性。
三、 社会危害性于刑事司法的出罪功能和解释功能
刑事司法领域的犯罪的认定包括定罪和量刑两个方面。社会危害性理论在其过程中分别起着出罪和解释的功能。
（一）社会危害性的出罪功能
要解决好定罪问题关键在于如何处理在社会危害性和刑事违法性二者发生冲突的情况，即在具有社会危害性而不符合刑事违法性和在符合刑事违法性但没有一定的社会危害性的情况。对此，陈兴良教授认为对于认定犯罪来说，刑事违法性是根本标准，在形式合理性与实质合理性冲突的情况下，应该选择前者而不是后者。 依照形式合理性标准，对于第一冲突的结论是可以达成共识的，至少在确定罪刑法定原则的背景下，已经没有人明确主张对该行为类推定罪。但是，对于第二种冲突，是否也按照形式合理性至上的标准论罪科刑呢？答案是否定的。根据我国刑法的规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这一规定的前提是该行为符合刑事违法性的要求，但由于客观危害结果不大，主观恶性小，而认为不是犯罪。“但书”作为社会危害性的载体，从定量因素的角度排除犯罪的成立，表明其出罪功能。如果严格依照形式合理性的标准定罪量刑，虽然在表面上坚守了法律的权威性和稳定性的内在价值，但却违背基本事理和人之常情，与民众的普遍期待和正义感情相脱节，侵蚀了法律外在的社会价值，削弱了公众对法规范的尊重和认同。需要澄清的是，这并不意味着对形式合理性的否定。形式合理性应该是我国在法治进程中信守的一种底线，但信守不等于固守。
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