司法能力与公共秩序保留司法运作的法律控制/林智明(10)
（五）建立违法违纪责任追究制度。诚如孟德斯鸠所言，不受制约的权力必然导致权力的腐败。公共秩序保留司法运作中，法官拥有过大的裁量权力往往就会成为违法违纪办案发生的制度基础。违法违纪事件不被查处追究又反而助长裁量权的不当使用和滥用。法官行为也必须接受社会的评价和法律的制约。因此对法官裁判活动建立责任追究制度就能很好地对审判行为进行引导和约束，就能将公共秩序保留的运用控制在符合法律价值和原则的范围内。
程序法属于公法范畴具有严格的属地性质，因此，公共秩序保留司法运作的程序法控制更多会是法院国的主动自制。上述有些程序法控制措施，如报告核准制度则需要从立法上加以规制，有些措施如审判公开、审判监督等是我国《民事诉讼法》已有明确规定的制度，法院在处理国际民商事案件时应将这些规定认真贯彻落实，有些措施如合议制度、判例制度则是在民商事审判方式改革深化中产生的新问题，我们要在坚持原则的前提下大胆改革探索。
结语：司法能力之于法律控制缺憾的弥补
绝对裁量主义下的传统公共秩序保留在法官整体素质和司法能力不高的条件下，其司法运作走上人治主义的危险路线而质量糟糕；法律控制的介入描绘了“公共秩序法”作为绝对规范体系剥夺自由裁量空间的理想发展图景，却也并非完美无缺。
规则与自由的悖论与此消彼长，贯穿整个法律包括国际私法的兴衰发达史。17世纪后的欧洲在笛卡儿、卢梭等人的“人生来就具有智识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明”的唯理主义哲学思潮影响下，概念法学和法典万能主义盛行，认为法律乃人的理性精心设计的结果，对成文法规采取绝对的信奉，进入了绝对规则主义下的形式法治时代。绝对规则主义完全排除司法过程中人的因素，法官自由裁量没有生存的空间，法官被塑造为“宣布法律之语词的喉舌”、类似自动售货机的适用法律的机器和专业的法匠。这个历史时期的国际私法，以荷兰“国际礼让说”和萨维尼的“法律关系本座说”为基础，进入了成文法和立法的时代，营构了一整套机械、封闭、僵硬的冲突法成文规则体系，法官严格根据冲突规则“路标”的指引机械地决定案件的准据法。进入20世纪后，在美国生长起来的非理性主义、现实主义和后现代主义哲学思潮引发了对传统法学的猛烈的冲击。现实法律主义运动和后现代法学派否认法律的确定性、强调“真正的法律存在于法官的行为中”、主张“自由是法律的至上原则”、崇尚经验原则，对传统概念法学展开了严厉的批判。利益法学的代表人物赫克认为立法者的观察能力是有限的，不可能预见将来的一切问题，即使能做到这一点，也因表现手段的有限而不能完全在立法上表现出来，从而宣告“即使最好的法律，也存在漏洞”。 在国际私法领域甚至酿造了一场冲突法危机和革命，凯弗斯指责传统冲突规则只作“管辖权选择”无法实现个案公正，柯里甚至主张以政府利益分析为手段取消冲突规则，里斯创造的“最密切联系原则”的风行更将法官自由裁量提升到前所未有的高度，传统以概念法学为基础编织的冲突规则遭受到了无情的抨击乃致存在的根基发生了动摇。然而，现实法律主义运动和后现代法学派并未能根本改变法治主义的方向，相反，概念法学在汲取法官个体因素后重发焕光，历经数百年磨炼成的冲突规则的合理内核得以坚持并在接受自由裁量主义的洗礼后，一改“盲眼规则”的弊病以更合理、更灵活、更开放的姿态屹立于世。严格规则与有限自由的结合和互动，无疑是当代法律和国际私法发展的趋向及21世纪法治的应然图景。
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