司法能力与公共秩序保留司法运作的法律控制/林智明(8)
（五）制定单边冲突规范。如前所述，称之为公共秩序的那些事项往往关系一国的基本法律和道德原则和重大利益，因此国内冲突法可针对这些事项选择采用单边冲突规范的形式规定适用内国法，从而避免公共秩序保留的频繁发生。单边冲突规范并不采用抽象的、隐含双边意义的弹性的连结点，直截了当指明适用内国法，故不会发生援引外国法的情况。尽管随着国际民商事关系的发展和国际私法的进步，单边冲突规范运用的场合日益减缩，但其划定国家之间法律适用范围的功能并未完全丧失，我国《合同法》126条第2款就继1985年《涉外合同法》再次明确规定在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同只适用中国法律。
冲突法对公共秩序保留司法运作的控制，并不同于实体法控制触及公共秩序本体的界限和权利义务的配置，更多地是从法律技术层面加以限制或回避，故其形式可以是多样的，既可在国内冲突法中实施控制，又可通过制定国际冲突法公约来实现控制，甚至还可以用国际统一实体私法公约中专门的法律适用条款达到控制的目的。
三、程序法控制
程序就是人类在实现目标理想的追求中所采用的方式、步骤和程式的集合体。
合理的方法、有力的措施、正当的手段、有效的程式是达成目标所必需的。正如M•D•贝斯勒索说：“法律程序的诸多内容无助于判决之准确，但有助于解决纠纷”， 法律程序的设置对实体公正的实现具有重要意义。长期以来，公共秩序保留被定位为冲突法上排除外国法的法律适用制度，尽管其法文ordre public包涵有“正当程序”（due process）的因素， 却从来没有跨越实体法、冲突法、程序法泾渭分明的界河被安置到国际民商事诉讼法上加以研究，因此一直以来没有发展出一整套适用程序。本文试图从法律控制的角度就公共秩序保留的适用机制和运行程序作些粗略的探讨。
（一）建立司法听证制度。就实体正义与程序正义的关系，程序正义优先已成为整个社会的共识。程序正义的一个重要内容就是强调要给予当事人尤其是被告充分申辩意见的机会，在美国这甚至发展成“程序正当”的宪法条款。而在国际民商事审判实践中，法律适用一直被认为是法官的职责和权力，当事人无权染指，对于当事人来说是个封闭的“黑箱”操作过程。 一审诉讼中，尽管当事人就外国法的查明积极提供依据甚至提出适用主张，但外国法是否与法院国的公共秩序违背是开庭后宣判前的法官封闭的思维判断过程，当事人往往在宣判时才得知排除外国法适用的情况。显然，公共秩序保留的援引导致权利义务重新洗牌，甚至可能引起当事人利益分配发生根本变化，诉讼赢输乾坤倒转，故一审剥夺当事人对公共秩序保留的申辩是不合理的。基于程序正义的维护，法官决定运用公共秩序排除本应适用的外国法前，应组织当事人进行司法听证，给予当事人陈述和申辩的权利，之后才下一审判决。司法听证制度体现了对当事人愿意的尊重，使公共秩序保留的运用渗透更多当事人的因素抑制法官因素的无限扩张，裁判结果就更容易为诉讼各方接受。
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