司法能力与公共秩序保留司法运作的法律控制/林智明(9)
（二）建立合议及报告核准制度。就审判组织，我国法律设置有独任制和合议制两种。进行民商事审判方式改革以来，独任制借助简易审推行的东风也日益普及，合议制适用的机会越来越少。合议制坚持民主集中的原则和多数决定原则，利用法官相互的合作促使裁判更趋于合理，利用法官相互的制衡和监督可防范个人因素和法外因素对裁判的不当影响，并适用于重大疑难案件。发生公共秩序保留的案件，关系法院国基本法律道德原则的维护和重大国家社会利益的实现，影响当事人之间权利义务的分配，因此应树立此类案件为重大案件的观念。在审判实践中应组成合议庭来审理，以防止独任制下法官的恣意。对需援引公共秩序保留的案件，可参照涉外仲裁裁决撤销的登记报告制度和刑法上的死刑核准制度，合议庭应先向审判委员会报告，审判委员会通过后报告高级法院核准，高级法院核准援引的，报最高法院复核。合议及报告核准制度的设置，使公共秩序保留真正能成为代表国家社会整体作出的集体决策行为、真正以国家名义作出的司法行为，而不仅是单个法官的个人行为，就能避免法官的任意独断。
（三）建立审判公开和监督制度。当前我国国际民商事审判实践一个令人担忧的现象是，法律适用没有任何的说明理由，成为法官的黑箱操作过程，这无疑会助长法官自由裁量权的泛滥。法律适用也是审判程序的一个重要环节，特别是国际民商事案件审理的不可或缺的过程，故应加强国际民商事案件裁判文书的说理性改革，将法律适用的过程和结果公布于众，其中就包括援引公共秩序保留排除外国法的理由。当事人对援引公共秩序保留不服的，可提起上诉审或再审程序或申请检察机关抗诉，进行充分的法律救济。审判公开和监督制度使公共秩序保留的运用成为上下级法院之间、法院与社会之间的互动制约过程，公共秩序保留的运用就纳入审级监督、审判监督和社会监督构成的网络中得到有效控制。
（四）建立公共秩序保留的判例制度。在普通法系国家，“恪守成案乃法官的义务”，判例是其国际私法的主要渊源。大陆法系国家则信奉查士丁尼的命令—“案件应当根据法律不应当根据先例来审判”，不把判例作为国际私法的渊源；但二战后，大陆法系国家开始重视判例对成文法的漏洞所具有的补充作用，先例的重要性得到肯定。如巴蒂福尔就认为：“实际上，法国国际私法的主要渊源至今还是最高法院及其下属法院的判例。” 判例强调相同或相似的情况要作相同的处理，对办案具有重要的指导作用，因而可以限制法官自由裁量权。我国一般不承认判例具有法律渊源的地位和性质，但在国际私法领域许多学者都主张判例是国际私法的重要渊源，权威学者也至少强调要重视判例的作用。在公共秩序保留领域，戴西和莫里斯在谈及界定其范围从未成功过后说：“所有能做的事，就是数一数凭借这一理由拒绝执行或承认依据外国法所产生的权利的案例有多少。” 笔者也认为应强调判例的指导作用。我国最高法院作出的或者在《最高人民法院公报》上公布的运用公共秩序保留的案例，应具有权威性而为各地法院所遵循。就地方法院而言，应强调判例对法官裁判行为的自律功能，法官判案应保持一致性和统一性，不能相同情况此案一个判法、彼案又一个判法，同一法院不同的法官存在不同的判法，应保持公共秩序保留援引一定范围内的一致性、统一性。
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