应用系统法学看三大诉讼法的立法失误及修改思路/于洪军(2)
用上述法规则的概念来鉴别我国三大诉讼法中的各项规定，就会发现一个非常奇特的现象：有许多重要的规定不具有法规则的特殊结构或不符合法规则特殊结构的要求。最为普遍的，是诸多的规定，只有行为标准一个要素，没有压力和施压者这两个要素。三大诉讼法的条文中都规定有如何立案、如何审理、如何裁判、如何执行以及审理期限、送达和移送期限、公开审理、合议制、律师参与诉讼、证人出庭作证等行为标准，《刑事诉讼法》还规定有如何侦查、如何采取强制措施、如何审查起诉、律师如何会见被疑人、办案期限及案件移送期限等行为标准。这些行为标准对于保证实体法的实施当然都是非常必要的和重要的，且多数行为标准也很明确。可是，如果办案人员违反了这些行为标准，那要由哪一组织对其施加什么具体的压力呢？如果一个办案机关办理的案件有相当大的比例都是违反这些行为标准的，那又要由哪一组织对该机关的负责人施加什么具体的压力呢？查遍中国法律，找不到具体的规定。这样，诉讼法中规定的行为标准不管多么必要和重要，也不管多么明确，都因为不具有法规则的特殊结构，即缺少压力和施压者两大要素，而只属于道义信条，不属于法规则。办案人或办案机关违反了甚至是严重违反了这些所谓的“法律规定”，其实并不违反法规则，即并不违法，而只是违反了道义上的规则。作为国家制定的法律，实际上是给了办案人员和办案机关以按这些规定办案和不按这些规定办案的自由的。
在三大诉讼法施行以来的实践中，“超期羁押”、“超期结案”、合议制合而不议、陪审制陪而不审、执行难、律师会见难、阅卷难、取证难、知道案件情况的人不出庭作证等违反诉讼法规定的情况普遍存在，这是众所周知的。有学者说，1996年《刑事诉讼法》刚修改后，“博得国内外一片赞誉”，“但高兴开场后，就是一桶冷水”，“在实践中出现了‘进一步退两步’的非常可悲的现象”②。通过以上应用系统法学中法规则的概念对我国诉讼法的规定进行的鉴别、分析，可以看出，上述可悲现象出现的根源，不在执法，而在立法。我们总在抱怨“重实体、轻程序”，其实正是在程序法的立法中，我们没有形成一个清晰的法规则的概念，致使程序法中的许多规定蜕化成了道义信条。对社会生活中派生出的如此重要的司法生活、执法生活，只有道义规则的约束，没有法规则的约束，怎能不让人们“轻程序”呢？如果在实体法中，也只规定“不得杀人”、“不得盗窃”、“不得贪污”之类的行为标准，而不规定杀人、盗窃、贪污等违反行为标准的人应由哪些人对其施什么压力，那人们还会“重实体”吗？现在，在有关诉讼法修改的讨论中，许多人提出了要求增加律师在场权、沉默权③、证据展示、非法证据排除④、公益诉讼等规定的意见，但如果我们这次仍然不能把这些很好的意见表现为法规则，而只表现为道义信条，那修改后的诉讼法还是无法达到我们预期的目的，还会出现第二次先喜后忧的“非常可悲的现象”。
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