“刑法存疑有利于被告原则”质疑/张兆松(2)
笔者认为，“存疑时有利于被告原则”不是一项普遍适用的刑事司法原则，将该原则不加区分地扩大适用到刑法领域是错误的。
一、它背离刑法的价值选择。现代法律价值的理想定位，应该是在工具价值和目的价值合一基础上的法律价值中立。法律价值中立是指法律不倾向于任何个人、集团、党派、阶级的价值好恶，而是忠实地表达社会所有主体的共同价值需求，是对矛盾着的主体需求以共存为原则所作的共同化的抽象。法律价值中立，亦即面对多元的冲突的价值主张和价值需求，法律公平地对待和处理这些价值主张和要求。[4]现代法律的价值定位之所以必须是中立的，这是由现代法律的本质特征所决定。现代法律作为社会主体需求的规范，是现代社会一种最普通、最基本、最高社会规则；现代法律作为政治社会与市民社会为了平衡矛盾、减少磨擦而订立“契约”，作为用以协调社会关系、平衡社会利益、社会价值和社会行为冲突的社会规则，是立法者以正义为界而对主体需求及其行为所定的宽容规则，是社会据以限制国家权力和国家据以管理社会的基本规则，也是以主体自觉自愿的法律意识确保、并以国家强制力为后盾通过义务的履行以实现权利的社会规范。总之，现代法律是反映社会正义的价值中立的社会规则。[5]“只有价值中立的法律，才能使人们对之予以信仰，才能形成真正强有力的权威—来自主体内心认同和行为自觉的权威。”[6]刑法是法益保护的最后盾牌，其价值定位应当是价值中立。刑法价值中立包括以下三方面的基本内容：一是公正和功利的有机和谐，而不是只强调其一而不顾其他；二是保护机能和保障机能的合理兼顾，而不是顾此失彼或者重此轻彼；三是工具主义和目的主义的理性统一，而不是只注重世俗实用的工具主义。[7]有的学者认为：“在中国刑法领域，不仅应当将个人自由作为与社会秩序并列的一个基本法律价值，而且应当采取个人自由优先于社会秩序的价值选择”，“现代刑法的首要任务是维护个人自由，如果不把个人自由放在首位，那么刑法的现代文明特点将大打折扣”。[8]笔者认为，这些观点难以成立。刑法作为社会关系的手段之一，首先应当考虑的是社会保护、社会防卫，即通过一定的禁止规范确保国家自身的存续及社会基本秩序的维护，否则刑法就失去其存在的合法性的基础。正因为如此，在当代刑法中，各国都把侵害国家利益、公共利益的犯罪置于各种犯罪之首，我国也不例外。我国将危害国家安全、公共安全和国家经济秩序方面的犯罪置于刑法分则的前列，并规定了大量的维护各种公共秩序的犯罪。刑法作为现代法律体系中的基本法律，其价值定位必然遵循并充分反映和体现现代法律价值定位的一般规律，即价值中立。刑法价值中立体现在刑法机能的认识上，就是要中立地兼顾好刑法的社会保护机能和人权保障机能的关系。社会保护机能和人权保障机能是一种相互制约、相互协调的对立统一关系。人是个体性与社会性的统一。秩序是自由的前提和基础，秩序本身包含着自由，真正、正当的自由也意味着秩序，因为社会自由必须以不妨害他人应有的利益为界限。刑法的目的是维持社会秩序，保障权利也是为了维护社会秩序，他们二者是一致的。正象日本刑法学家大谷实所说“处于二律背反关系的并不是维持社会秩序和保障人权，而是保护法益和保障人权，其二者处于重视保障人权的话，就会招致犯罪的增加，不能对法益进行保护，相反地，重视保护法益的话，就不能指望对人权进行保障的矛盾关系之中。重视保障人权而轻视保护法益，或者相反地轻视保障人权而强化法益保护，都会使国民对秩序失去信赖，招致难以维持社会秩序的结果。只有在协调二者发挥作用的时候，刑法才能充分发挥其维持社会秩序的机能。因此调和保护法益和保障人权之间的关系，以维护社会秩序就成了刑法学上的最重要的课题”。[9]法律的任务就是在尊重个人自由和维护社会秩序之间保持协调平衡。刑法既要通过其人权保障机能，成为公民自由大宪章，又要通过其社会保护机能成为社会的捍卫者。在当代社会，人权保障和社会保护都应当互相协调，从而在更大程度上实现刑法的社会机能。
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