合同默示条款三论/郑梁(8)
有关依习惯而补充的默示条款的判例最早可见于在1836年的Hutton v. Warren一案，帕克勋爵（Lord Parke）在该案中援用习惯（custom）和惯例(usage)以补充双方当事人未商议之事项，并强调，“习惯的援用应严格限于双方未曾表示过的事项的范围之内。”他在判决中指出，“在商业交易中，长时间以来形成了这样的传统， 即使当事人在合同中未加规定，外在的习惯或惯例亦可以添加到合同中去。这一规则对基于习惯或惯例而占据优势地位的其他人身性质的交易同样适用，其建立在下列推定的基础之上：即在这些交易中，当事人并未把具有约束力的条款完全以书面的形式表达出来，而是参照适用了那些已知惯例的内容。” 在该案后至二十世纪初的近百年的时间里，类似的判例相对少见，直到1919年的Affreteurs Reunis Societe Anonyme v. Leopold一案 后，类似的判决才渐成趋势。
虽然英美法系在司法中相对大陆法系更为重视习惯和惯例，但在英国法下要去证明一个可以被认可的习惯的存在并将其作为默示条款并入合同并非易事。关于将习惯或惯例默示入合同作为合同条款的条件，英国合同法理论领域似未形成较为一致的意见。盖斯特教授认为，“习惯或特定贸易中的惯例可以默示入合同作为默示条款，但其须是众所周知的、确定的及合理的，并且不与法律相抵触。” 而特雷特尔教授则认为，“一个习惯能否约束合同的当事人不在于其是否符合当事人的意图，而在于其对于当事人来讲是否是‘合理的’”。 在1958年的London Export Corpn Ltd V Jubilee Coffee Roasting Co.一案的判决中，詹肯斯法官认为将习惯纳入合同必须具备两项条件：首先，合同中没有以明示或必要的默示条款排除惯例的适用；其次，惯例与合同的总体意旨相符合。只有同时具备以上两项才能将一个认定的惯例作为该合同的默示条款。 值得注意的是这一未将“合理性”列为条件之一的判例却被后来的判例所不断引证，可说是反映了英国法院在习惯上的默示条款领域仍恪守着法院不干预合同的传统做法。
二、默示条款的制度价值及有关法理分析
英国法上的默示条款制度在某种程度上打破了当事人双方的权利义务只能由双方在合同中明示约定的教条，将事实上的必需性，习惯上的合理性和成文法和判例法上的强制性纳入合同内容的判断过程当中，从而使合同的权利义务更加灵活和务实。事实上的默示条款与习惯上的默示条款集中体现了现代合同法中商业效用这一价值诉求；判例法和成文法上的默示条款则可与合同一般条款及反不正当条款一起被视为对绝对契约自由的一种反动和修正，其法理基础得到了现代合同法哲学的正面印证。就制度价值而言，公平和效率作为现代合同法的两大主要价值追求，在很多情况下是一对矛盾的复合体，两者难以共存，使这两大价值诉求在同一法律制度上得以体现，向来是造法者心目中的理想境界。而合同默示条款制度恰恰在这一方面体现了一种英国式的平衡。
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