论不完全履行归责事由举证责任/孙舒源(10)
在具体处理这类问题时，笔者认为应当给予法官以更大的自由裁量之权利，诚然如张卫平先生指出：“在我国当前的司法环境下，人们对司法人员存在一定程度的不信任是一个不争的事实。这种环境大大影响了司法人员司法自由裁量的社会说服力 。”的确有一定道理。然而，不能因为这样的理由而使阻却我们法官前进的步伐。随着我国司法队伍素质逐步的提高，如果不给予法官以衡量之自由，对于不完全履行的举证责任显然是不利的。所以，对于那些可能产生不完全履行举证责任转换情形的，应当给予法官以更大的自由裁量之权力。通过其判断来决定该案件是否属于由于产品责任、专业义务的违反、公害责任等出现的诉讼双方当事人在诉讼中诉讼地位不平等，需要对于债权人以更大保护的情况。然后采举证责任转换，由债务人承担举证责任，如其不能提出不可归责之事由，则应当负损害赔偿责任。
至于郑玉波先生曾提及采无过错责任，这是不妥当的，因为无过错责任对于债务人而言实在太重，因为这应当只存在于当事人双方的地位极度不均衡的状态下，债权人往往同时是侵权责任的受害者，这实际上涉及到公害的问题，在这样的情况下，债务人也就是所谓的加害者承担无过错责任自然是可以的，但这毕竟是少数情况下发生的，就整个不完全履行理论而言，其并不具备一定的代表作用，所以采无过错责任是不可取的。对于我国而言，在侵权法中对于无过错责任也有明确的规定，这其中就包含了和不完全履行责任竞合的情况，在能够寻求到法律救济的途径下，没有必要再对另个理论进行新的整合。
四、总结
总之，从整体上而言，笔者同意史尚宽先生的观点，关于不完全履行的举证责任应当由债权人承担，其符合民事交易的一般规则，本着“谁主张，谁举证”的原则，承担诉讼过程中的举证责任。但是对于债权人在诉讼过程中债权人对债务人的归责事由举证非常困难，而债务人对于债务不履行的发生因有可归责事由以致认为尤其承担责任时，做出种合理的推断，以举证责任之转换之方式，如果真非债务人的责任，则其提出不可归责之证据，否则其就应当承担举证责任。至于说和债务不履行的其它两种形态所采取的举证责任不一致，如前述，由于两者之间存在着差异，不一致理固应然。体系构建之完整，其根本还应由理论本身的性质所决定，不能因此而失之偏颇。
以下，为了行文方便，也为了符合我国民法理论对其一贯的称法，将不使用“不完全给付”这一概念，而一律使用“不完全履行”一词。但文中台湾地区学者论述，仍然保留“给付”之称谓。诚然，履行与给付概念并不一致，具体参见林诚二 《民法理论与问题研究》中国政法大学出版社 2000年版 216~218页
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