论不完全履行归责事由举证责任/孙舒源(5)
瞥开二者对错先不谈，根据刚才分析得出的结论，即不完全履行可大致分成加害给付和瑕疵履行两类，笔者将分别论述其举证责任。做此安排的依据或是，不完全履行同民法其他理论往往能交叉适用，具体的说加害给付往往和侵权行为，产品质量责任产生竟合；而瑕疵履行对应的是瑕疵担保责任这一法律制度。故而应当对此予以分类讨论，找出问题，解决问题。
（二）加害给付
1、加害给付与侵权行为 不完全履行中，对于加害给付的定位，历来存在争议。争议之焦点在于加害给付究系侵权行为亦或契约责任？我国台湾地区学者钱国成先生认为，加害给付，债务人仅依侵权行为法的规定负责。而通说则赞同加害给付属于不完全履行的范畴，笔者认同通说。加害给付，从此法律概念创立之始，即是针对契约责任的。众所周知，加害给付来自德国民法， Staub之所以提出“积极侵害债权”的理论是因为德国的侵权法中对于此类行为规定不详，保护不周。关于加害给付产生之缘由，台湾学者孙森焱先生谓，系将加害人之侵权行为责任，转换为不履行责任，从而要求加害人之注意义务乃于“履行债务时，应尽交易上注意义务，以避免加害欲债权人 。”如其给付不完全（加害给付）则属违反此项注意义务，应认为履行上之过失而负赔偿责任。即是指加害给付行为在性质上是侵权行为，但为了保护受害人的利益而按合同责任来处理。看法似有一定道理，但其对于加害给付归类契约责任的论断过于勉强，又难以令人信孚。笔者认为加害给付的角色并不是一种辅助角色，并不是说在用侵权行为无法给予调整的时候，借用契约责任对债权人给予保护。加害给付是因不履行契约的义务，而造成履行利益以外的利益，即债权人的人身，财产损害的后果。虽然加害给付中，同时也当然的产生侵权行为，但不能因此就否定其中所应当存在的契约关系的必然性。况且，产生加害给付的时候，也可能并没有侵权行为的发生。即所谓的“继续侵蚀性损害”问题，虽然我国《产品责任法》将“继续侵蚀性损害”排除在外。但我国台湾地区目前通说的看法，认为继续侵蚀性损害，属于“纯粹经济上的损失”，是契约法的固有范围，侵权行为原则上不应介入，以免破坏目前民事责任体系 。王泽鉴先生认为“继续侵蚀性损害”也属于加害给付。“债权人（买受人）因遭顾客（次买受人）索赔，受有第三人损害赔偿请求权之负担，似系履行利益以外其他损害，德国判例学说称之为瑕疵结果损害，属加害给付类型。 ”因此，只能说契约责任中的加害给付和侵权行为之间存在一定的竞合，但并非包含与被包含的关系。
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