论不完全履行归责事由举证责任/孙舒源(8)
3、加害给付举证责任之我见 现代社会，经济高度发展，债权人在交易过程往往处于弱势的地位，采举证责任转换，由债务人承担举证责任，对于债权人是有利的，符合民法公平正义的要求，对此笔者也是赞同的。但是，不能因为不完全履行属于债务不履行的一种，将其举证责任和其它债务不履行的情况等同看待，而忽视不完全履行本身所具有的特性。不完全履行对于债务人而言毕竟已经有履行的行为，只不过履行不完全。而债务不履行的另外两种形态，履行不能和履行迟延，债务人并没有做出任何履行。因而，债权人既然没有受有给付，债务人有无归责之事由，自然债务人自己最能举证说明的。而债务人已经为给付，债权人受领给付，说明当事人双方对于标的物都是有所了解的，此种情况下债权人对于由此而引发的诉讼也是有责任的，这明显不同于债务不履行的另外两种形态。王泽鉴先生力图使得履行不完全体系完整，这本身是好的，但不能仅仅为了满足体系上工整的需要，而否认两者之间存在的差别，毕竟不完全履行就是因为民法上的漏洞而产生的，它有其自身的特点，这是无法改变的。
其次，如上论述侵权行为和加害给付之间存在竞合，因而“然而，不完全给付系债务人已为给付，但给付为不完。而不完全给付之重要损害结果为加害给付，此情形与侵权行为类似，均是侵害债权人或被害人履行利益以外之利益（或称固有利益）。而二者不同之点主要在于，不完全给付系存在一个债之关系，而加害给付系因债务人违反义务而给付时，造成债权人之损害，侵权行为应由被害人之一种造成被害人损害。因而通说认为，侵权行为应由被害人对加害人之归责事由负举证责任。当然不完全给付原则上，亦宜由不完全给付受有损害之债权人负举证责任 。”全而且王泽鉴先生是针对整个不完全履行理论而言的，即涉及不完全履行都采举证责任的转换，这种观点未免太过绝对。对于不完全履行中涉及到的瑕疵履行而言，是否也适用“举证责任转换”，不无疑问。而且，我们说现代社会民商事交易中，债权人处于弱势地位，但并不是所有情况下都是这样的，当债务人和债权人有着相当的地位，具备相同的知识能力和认知水平时，如果依旧使用举证责任转换的方式，对债务人难免有所不公。基于此，笔者认为，一般之情况，还应当由债权人承担举证责任，但涉及到契约当-事人双方地位不均，尤其是和侵权责任产生竞合时候，为了保护债权人的利益，则由债务人承担举证责任比较妥当。
（三）瑕疵履行
瑕疵担保责任作为民法中的一项制度，本系属二千年前罗马法的制度。“瑕疵担保责任之基础，有以出卖人权利供与义务之履行，为担保责任之基础，此为德国学者之通说，谓在有偿契约，法律为交易信用及动的安全，保护买受人之无过失责任。依余所见，我‘民法’既认物或权利之出卖人有使买受人取得所有权或权利之义务 。”瑕疵担保责任对于不完全理论制度产生了很大的冲击。虽然我国没有将瑕疵担保责任制度，作为一个单独的契约责任，而将其同违约责任并立起来，根据我国现行的合同法，出卖人违反物之瑕疵担保责任归入了统一的履行障碍的范畴之中，意即将其于不完全履行，履行延迟等类似的违约行为统一对待，并且科之以违约责任而非独立的物之瑕疵担保责任 。我国《合同法》第一百一十一条规定了瑕疵履行“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”关于瑕疵担保制度和不完全履行中的瑕疵履行的关系，台湾学者在论及物之瑕疵担保责任的法律性质及如何纳入到债务不履行的责任体系时，意见也颇为不一，形成了履行说和担保责任说 。具体两者之间的区别，学者有从瑕疵存在于种类物和特定物以及能否请求另行交付无瑕疵之物上分析的 ，也有学者谓：“所宜注意者，所谓物之瑕疵，足使出卖人负担责任者，乃专指物之品质上瑕疵而言，至一般关于切月不履行之责任，则与物之瑕疵责任无涉。在出卖人不依契约本旨而未为完全履行。例如买卖标的物之米，原约定100石，而出卖人仅给付90石者，是乃数量之瑕疵，而非物之品质上瑕疵也。再者，在出卖人以非约定之买卖标的物为给付，以早米代替晚米，而为给付之提出者，亦非物之品质上瑕疵 。”对于瑕疵履行的举证责任问题，如上所论述，瑕疵履行是对履行利益本身的侵害，不涉及到履行利益以外的利益，对于债权人的损害实际上仅仅局限于履行的标的物本身，纯粹的经济利益。一般情况下，履行利益本身受到侵害的同时也伴随着履行利益以外的侵害，也就是说加害给付中绝大多数都存在着履行利益本身受到侵害的情况，对于仅发生履行利益本身受到侵害的问题，笔者认为一般都存在于一些标的物数量，额度较小交易当中，也就是说利益的侵犯并不是很大/对于其举证责任问题，一者双方当事人的地位平等，此种情况下理应由债权人承担举证责任，理由同史尚宽先生的，即既然双方对等情况下，对于交易的标的物都有一定的了解，那么既然债务人已经履行，说明其是认可的，否则其可以行使同时履行之抗辩，没有表示异议手下，之后又发现瑕疵，其举证责任自然应当由债权人承担。二者假如当事人双方势力并不均衡，比方说消费者之于生产出售者，显然以消费者的资力，认识水平等等是无法对所交易的标的物有足够的了解，而生产出售者呢，如果是故意自当别论，如果生产出售者也不知情呢，是否由债权人承担举证责任？笔者认为，从保护弱势一方的利益来考虑，由债务人承担举证责任并无不妥，而且我国的产品责任法，消费者权益保护法中也都相应的作出了有利于债权人一方利益的规定。但从交易的公平公正的角度来说，既然没有造成债权人履行利益以外的利益受到侵害，仅仅只是交易当中没有得到预期的利益，那么在债权人承担瑕疵担保责任，负责承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等等一系列责任时，对等的债权人也应对自己因此而提出的诉讼承担举证责任。
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