从“馒头血案”谈网络演绎作品的几个法律问题/王中(2)
2、“涉嫌侵权的演绎作品”所具有的特性
把演绎作品单独划分出“涉嫌侵权的演绎作品”种类，并不是纯学术无法律意义的分类。这种划分的现实意义在于，第一，这有利于研究采取不同于“合法演绎作品”、“侵权演绎作品”的法律追究和救济措施。我认为对此类较大争议的“涉嫌侵权的演绎作品”，司法实践中不应该准许原告申请“诉前保全”（临时措施），采取保全措施错误的金钱赔偿是不足以弥补的，也可能会导致原告方滥用权利利用司法程序时间长等弊端损害另一方当事人和社会公益。
第二，这有利于强调争议的举证（证明）责任。如果陈凯歌或者制片人认为构成侵权著作权打起官司，那么承担举证责任的是原告，而不是被告胡戈，也就是说不是胡戈证明自己不侵权，而是由陈凯歌证明侵权，假如双方都无法证明自己观点的时候，原告应当承担不利的法律后果。目前不少人的判断，仍然沿用传统法律思维的“有罪推定”进行判断，并不是符合现代法律精神的选择。现代法律精神是，在尚未司法最终裁定侵犯著作权的结果生效之前，“馒头血案”应属于合法的演绎作品；只有在司法最终裁定侵犯著作权的结果生效后，才能成为“侵权演绎作品”。因此，各种网友对“馒头血案”的观点和指控还不是法律上的有效认定，属于假定。在争议期间，它属于“涉嫌侵权的演绎作品”，应视为合法演绎作品保护。
二、认定“侵权网络演绎作品”，应具备的法律基本条件
1、基本法律依据
我国《著作权法》中涉及演绎作品是否侵权的规定，主要有两条：第十二条规定“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”该条明确，“合法演绎作品”是指不侵犯原作品著作权的演绎作品，享有著作权利，而对于“侵权演绎作品”的著作权利是没有规定。至于怎样才是侵权，需要其它条文判断。《著作权法》第四十六条规定：“（六）未经著权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等试使用作品，本法另有规定的除外”。该条的“另有规定”，主要指《著作权法》“第四节 权利的限制”。
2、基本法定条件
根据《著作权法》第四十六条（六）规定，原告证明被告侵权，不需要举证被告“以营利为目的”，只需要证明自己是著作权人，并证明被告“未经许可使用”就可以了。而在司法实践中，原告实际上举证被告使用即可，并不需要举证被告“未经许可使用”，而是由被告证明“有权使用”，只要被告证明不了有权而使用就认定为“未经许可使用”。显而易见的是，原告的举证责任是轻松的。被告的免责抗辩，根据第四十六条（六）包括两种情形，即约定许可使用和法定许可使用。约定许可使用，指经过书面或其他方式的授权许可使用；法定许可使用，指经过法定实施许可或者属于法定“合理使用”范围。
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