浅析行政诉讼中具体行政行为的改变/王裕好(5)
1.如果认可未经原告撤诉（并被准许）的改变后的新具体行政行为的法律效力，法院对已无法律效力的原具体行政行为作出所谓的“确认判决”意义何在？可能唯一的意义只在于被诉行政机关“颜面”的光彩如否，而与《行政诉讼法》第一款规定的“保公民、法人和其他组织的合法权益”相距甚远。
2.“原告不撤诉”的原因有多种，该款没有具体分析即得出一致的结论有失公允。试想，如果原告因担心“撤诉”不被准许而以拒缴诉讼费或不出庭相对抗，法院必将陷入“审还是不审”的尴尬境地。
要解决上述矛盾，必须回到本文第三部分对诉讼期间改变的具体行政行为有效性认定问题。虽然司法权与行政权分立原则应打破，但作出适当限制是完全有必要的。实际上《行政诉讼法》已有类似条款，例如第四十条规定原告申请停止执行被诉具体行政行为，法院有审查、决定的权利。如果按分权学说，法院是无权在案件审理结束前限制行政机关（既使是“被告”）执行被讼具体行政行为的。所以应在以下几个方面作出补充或修订：
1.被告改变原具体行政行为，原告申请撤诉不被准许后如果以拒不到庭相对抗，法院应裁定终结诉讼，并向有关机关提出司法建议。因司法不能解决所有的社会矛盾，法院不应在“没有原告”的情况下对案件进行审理、判决。
2.被告改变原具体行政行为，原不撤诉并坚持“撤销或变更原具体行政行为”的诉讼请求，法院不应回避。正如前述，此种情况下应视为新具体行为没有生效，可以判决撤销原具体行政行为。《行政处罚法》第三十二条有“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”的规定，《若干解释》第五十五条第一款也规定法院一般在变更判决中不得加重对原告的处罚。可见，在诉讼期间被告加重原告或第三人负担的新具体行政行为是违背立法原则的；而“较轻”的新具体行政行为如果在结案前即被认定生效，行政机关败诉后可能一再“分别减轻”而导致诉讼不断重复，直到行政相对人疲惫或退缩为止。所以，原告（或第三人）选择对原具体行为的实质审判而最终解决问题无疑是明智之举，应被依法肯定。
3．判决“确认其违法”还是判决“撤销”的问题。《若干解释》第五十条第三款规定：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应作出确认其违法的判决。”这里就有矛盾：原告的诉求没变，仍请求判决撤销原具体行政行为，法院为什么判决“确认违法 ”呢？如果行使释明权，促进当事人变更诉讼请求也不妥，因为这样无形中已承认了新具体行政行为的“生效”。
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