浅论“绝对付款合同”的担保性质/黄胜(6)
总之，上面所列的特殊条款共同地赋予一个购买合同担保的性质，项目贷款人凭借上列条款获得了一个间接的担保，担保人是项目产品的购买人。
四 绝对付款合同在中国的实践
在我国，利用绝对付款合同提供的间接担保成功的案例比较多，典型案例是河北省唐山赛德2x5万千瓦燃煤热电项目和山东华能日照发电厂项目。尽管没有相关的纠纷产生，但是，有学者质疑这种合同违背了合同法的基本原则，应该是无效的。笔者认为，在我国的项目融资中，贷款人担心中国司法环境会对其不利，而中国又需要国外的贷款，当事人往往选择外国的法律和比较知名的仲裁机构来处理纠纷，18因此，其中就没有中国合同法适用的余地，就谈不上是否违反中国合同法的问题。我国法律并没有限制当事人之间对仲裁机构的选择，仲裁机构完全有权力适用当事人选择的法律来判断合同的效力。另外，此类案件又不属于我国法律规定的专属管辖的范围，因此，当事人合意选择在外国法院诉讼并不违反中国法的规定，这样就排除了我国法院的管辖权，从而从根本上就限制了我国法律适用的机会。从国外的实践来看，由于绝对付款合同是在当事人之间完全合意的条件下达成的，只要不违反强制性和禁止性的规定，一般尊重当事人的合意承认这种合同形式的效力，并且其在项目融资中的间接担保地位也获得了认可。
注释：
1美国金融会计标准局（FASB）把项目融资定义为：“一种重要资本项目融资贷款人主要关注的是作为还款来源的项目现金流量和收益以及作为贷款担保的项目资产价值。项目公司的一般信用通常不是一个重要因素，因为该公司没有其他资产和贷款。”引自Peter K Nevitt, Frank Fabozzi: project financing ,sixth edition p3 Euromoney Publication PLC,1995
2“Frequently, offtake agreements are structured on a ‘take-or-pay’ basis, which means that the offtaker is obligated to pay for product on a regular basis whether or not the offtaker actually takes the product unless the product is unavailable due to a default by the project company. ” Introduction to Project Finance by Leslie E. Sherman http://www.constructionweblinks.com June 3, 2002
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