股份有限公司的股份发行理论及律师实务/唐青林(6)
（3）新股发行的条件。新公司法删除了原来关于公司新股发行条件的规定，而是交由《证券法》进行规定，体现了二者的合理分工。新《证券法》第13条规定：“公司公开发行新股，应当符合下列条件：（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准”。
（二）股份发行的程序
股份发行的程序因股份发行的类型或形式的不同而有所不同，新股发行的程序与设立发行的程序不同，公开发行的程序与不公开发行的程序不同。由于设立发行的程序与股份公司的设立程序是重合的，因此这里着重介绍新股发行的程序。公开发行的程序较不公开发行的程序更为复杂，故此处主要概括介绍公开发行的程序。
（1）发行决议。新《公司法》第一百三十四条规定：“公司发行新股，依照公司章程的规定由股东大会或者董事会对下列事项作出决议：（一）新股种类及数额；（二）新股发行价格；（三）新股发行的起止日期；（四）向原有股东发行新股的种类及数额”。本条的修订使得股份公司新股发行的决议机关不再一刀切，根据这一规定，不以上市为目的的股份公司似乎可以通过章程授予董事会作为新股发行的决议机关。但根据新法第三十八条、第一百条的规定，“对公司增加或者减少注册资本作出决议”、“修改公司章程”属于股东大会的法定职权，因此本条的这一规定存在着与其他相关条款的协调问题。
（2）报送法定文件，提出申请。新《证券法》第十四条规定：“公司公开发行新股，应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：（一）公司营业执照；（二）公司章程；（三）股东大会决议；（四）招股说明书；（五）财务会计报告；（六）代收股款银行的名称及地址；（七）承销机构名称及有关的协议。依照本法规定聘请保荐人的, 还应当报送保荐人出具的发行保荐书。发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送下列主要文件：（一）批准设立公司的文件；（二）公司章程；（三）经营估算书；（四）发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；（五）招股说明书；（六）代收股款银行的名称及地址；（七）承销机构名称及有关的协议。未经国务院证券管理部门批准，发起人不得向社会公开募集股份”。由于新公司法规定设立股份公司不再需经国务院授权的部门或者省级人民政府批准，因此新法在股份发行环节，也删除了“股东大会作出发行新股的决议后，董事会必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准”的规定，但根据证券法的上述规定，对于公司公开发行新股或向社会公开募集股份的，仍需向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送法定的法律文件，取得国务院证券管理部门的批准。
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