公司的设立/唐青林(3)
（一）公司设立的原则
公司设立的原则是指公司设立的基本依据及基本方式。由于不同类型的公司在责任形式及组织结构上不尽相同，并且不同国家在不同的历史阶段所奉行的经济政治制度、文化传统、法律观念等的不同，所以对公司设立往往奉行不同的设立原则。概括而言，从公司发展的初期到现在，各国公司立法先后经历了自由设立主义--特许设立主义--核准设立主义--准则设立主义这样一个过程。
自由设立原则又称放任主义，是指公司是否设立、设立何种类型的公司、怎样设立公司等不需要任何条件，完全由设立人自由为之，法律不加干涉。这是在公司刚刚兴起时，不少国家奉行的一种设立原则。这种设立主义使得公司的设立比较容易，符合自由贸易时代客观的经济形势要求，但是其易导致公司滥设，不利于债权人利益的保护和经济秩序的稳定。后来很少有国家或地区采用这种设立原则。
特许设立原则，是指公司设立必须经国家元首颁布特许令，或由国家立法机关颁布特别法令予以特许。这种设立原则过于严格，手续复杂，显然不能适应公司普遍发展的要求，并且带有浓厚的封建特权色彩。近代各国公司立法除对某些特殊公司仍采取特许设立原则外，对一般公司的设立已经很少采用这一原则。
核准设立原则，是指公司的设立，除须符合法律规定的条件外，还必须经过行政机关审批。核准主义虽然克服了自由设立主义原则过于放任的缺陷，通过主管部门的实质审查，能大量排除、减少投资人受损机会和受损程度。但由于其审查周期较长，手续繁琐，成本太大，导致市场效率降低，并且容易滋生权钱交易等腐败现象。所以当今许多国家除对涉及国计民生的公司的设立采用此主义外，在多数情形下已不再广泛采用。
准则设立原则，也称登记设立主义，是指法律对公司的设立条件作出规定，申请人以此为准则，向登记机关申请注册登记，而无须国家主管机关审批即可设立公司。准则主义的推行，是与资本主义自由竞争的发展过程相适应的。准则主义不仅克服了特许设立原则和核准设立原则的繁琐，而且规定公司设立不仅要符合法律规定的条件和程序，还要经国家主管机关的登记，因而也避免了自由设立原则程序过于简单和不利于管理的弊端。目前大多数国家公司立法均采用这种设立原则。
我国公司法修改之前，公司设立采用的原则是准则主义与核准主义的结合。对于一般有限公司的设立采用准则主义，但由于法律又规定，设立有限责任公司，法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件（第27条）； "股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准"。（第77条）这就意味着，对于有些有限责任公司和全部股份有限公司的设立，我国奉行的是核准设立主义。我国公司设立的上述原则，虽对防止公司滥设起了一定的积极作用，但却存在着国家行政机关对公司设立干预过多、设立人意思自治难以体现等诸多弊端。并且对于股份有限公司的设立，一律采取核准设立原则也没有必要。修改之后的公司法第六条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”本条第一款规定，符合公司法规定设立条件的，登记为相应类型的公司，即有限责任公司或股份有限公司，此种设立方式为准则主义。这就意味着只要依据公司法，符合公司法关于有限责任公司或股份有限公司的设立条件，就可直接到公司登记机关办理登记，而无须经过审批程序。本条第二款规定了公司设立的例外情形，即需要审批的情形。这一规定在目前主要适用于特种行业公司的设立，如金融业、保险业、证券业及其他特别规定的行业公司的设立。同时修改之后的公司法取消了设立股份有限公司须经国务院授权的部门或省级人民政府批准的规定，这充分体现了国家鼓励投资者的政策导向，让有能力的投资者可以自由选择股份公司这种形式，同时审批制的取消也有利于避免因审批权而产生的腐败和权利寻租现象。总之，修改之后的公司法奉行以准则主义为基本，以许可主义为例外的设立原则。
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