破产法中控制企业从属求偿原则初探/邬文辉(12)
二、非股东的控制企业
我们在上面所探讨的破产企业的股东主要是指"利用资本参与机制而建立的关联企业"的股东。这里所谓的资本参与，是指通过持续持有他公司股份以取得股东地位并凭籍表决权的行使以控制股东会及董事会。除此之外，关联企业还因合同机制和其他手段如出售控制权、表决权协议、从事联锁等形成·。如何利用合同机制来建立关联企业，主要取决于是否通过合同明确约定一方（控制企业）享有指挥另一企业（被控制企业）的权利，他方（从属企业）负有服从这种指挥支配的义务。一般来说，这种控制关系不仅包括控制公司对关联企业成员公司的业务经营的指挥和支配，而且包括利润、资产在关联企业之间的移转。其表象特征表现为统一的财务管理，而支配性则是这种合同型关联企业的根本特征。如《深圳经济特区企业集团暂行规定》第18条就有这样的规定，即核心企业经其子公司股东大会或全体股东特别决议通过，可与子公司签订支配性合同，直接行使原应由子公司行使的部分权利。具体而言，对以下存在支配性合同关系的控制企业，都应适用从属求偿原则：
1.承包人（承包企业或个人）。承包经营合同的权利义务主要表现为在承包经营期间，承包人要上缴利润或承包费给发包人，而承包人依照合同规定享有对被承包企业的经营管理权。这种承包期间的经营管理权，根据《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》的规定，是一种完全的经营自主权，承包人据此享有对被承包企业进行完全的指挥支配的权利。因此，被承包企业作为从属企业发生破产时，法院对作为控制方的承包人应适用从属求偿原则。
2.承租人（包括承租企业或个人）。企业租赁经营合同，是指出租方将企业有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金并依照合同规定对企业被告自主经营的法律关系。根据《全民所有制工业企业租赁经营条例》，在这种合同关系中，承租人以租金的代价换取了对企业的完全的控制、支配权利，因此，一旦企业破产，承租人的债权也应劣后受偿。
《深圳经济特区企业集团暂行规定》第19条规定："核心企业及其子公司承包、租赁的其他公司，在承包、租赁期间视为企业集团中的子公司"，可见，该地方性的规章的制定者已经充分意识到了在我国普遍存在的企业承包、租赁关系中，业已存在的控制与被控制的这一事实。随着我国企业改革特别是国有企业的经营机制的放开搞活的进一步深化，现在出现了一些新的企业经营方式，如委托经营、信托经营。通过分析，我们发现这两种经营方式，实际上也必然导致企业的控制与被控制现象，对于由此导致的被控制企业发生破产时，控制企业也应适用从属求偿原则。兹分述之：
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