业主支付担保与施工留置权的可行性研究/黎广军(3)
2.3 采用定金或其它财产留置的可行性
定金无法保障付清合同价款，而留置权的标的应是合同标的所涉财产，因此，以定金或者合同以外的其它财产留置作为业主支付担保显然不可行。
2.4 小结
综上所述，由于建设工程是法定担保物，采用其它业主支付担保时发生了双重担保：一是建设工程物的担保，二是其它财产抵押、质押或第三方保证的业主支付担保。由于法律上业主首先以物的担保还债，以至其它业主支付担保难以发挥效用，因而不可行。另一方面，为了与业主搞好关系以获得更多合同，业主拖欠工程款时，承包商往往宁可拖欠工人、供应商、分包商的款项，也不敢向担保人索赔，而且“垫资工程”和“黑白合同”也使第三方保证等其它业主支付担保相同虚设。因此，可行的业主支付担保应是建设工程物的担保。
3 可行的担保物权应是留置权
现在的问题是：应以什么样的担保物权作为业主支付担保。如前所述，学术界有三种主流观点，一是法定抵押权说，二是优先受偿权说，三是留置权说。
对业主来说，留置权如同法律强行将建设工程抵押给承包商，犹如一种法定抵押权。对法律来说，留置权有优先受偿的属性，犹如一种优先受偿权或优先权。对承包商来说，留置权是一种法定担保物权。如此看来，上述三种观点似乎是从业主、法律、承包商三个不同角度描述同一担保物权。另一方面，如果建设工程已经“法定抵押”给承包商，再“意定抵押”给银行就有重复抵押之嫌；此外，依法拍卖工程的权利应是担保物权，而不是担保物权具有的优先受偿权或优先权。所以，《合同法》第286条所涉担保物权应是施工留置权。
4 施工留置权制度的主要规则
4.1 施工留置权采用登记制而非占有制
法学通说，动产的物权公示是占有而不动产的物权公示是登记，因此不动产留置只须在不动产登记机构登记留置权而无须占有不动产，如同不动产抵押那样。况且，任何人未经业主同意或法院判决而强行占有他人不动产将构成恶意无权占有，因此理论上无法设立“占有不动产”的留置权。我国物权法草案也规定不动产物权公示采用登记制，只要再定义出不动产施工留置权，《合同法》第286条的法理问题将迎刃而解。
4.2 施工留置权的基本原理
施工留置权是一种基于“共有财产”的权利。如果债权到期后不获支付，债权人可依法扣留自己创造的不动产物权，以阻止任何人不当得利。如果业主仍不付款或已无偿付能力，留置权人可通过法律程序取消业主的回赎权，然后依法拍卖不动产以兑现留置权。但法律上财产共有人有优先购买权，胜诉留置权人不能立即实施拍卖；败诉业主和抵押权人仍然可在法定时间内赎买留置权，以免不动产被贱卖而导致更大损失。
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