业主支付担保与施工留置权的可行性研究/黎广军(5)
位于合同链最末层的工人有代位诉讼权,合同链中的其他债权人有代位诉讼权也就不存在法律障碍。
4.6 业主以第三方保证解除留置权登记
发生留置权登记后,业主可向不动产登记机构提交一份法律认可的第三方保证,同时解除留置权登记,以免协商期间影响业主不动产的销售或抵押筹资。该保证的保额应是留置权登记金额的100%以上,包括预计的留置权利息和诉讼费、律师费等赔偿金在内。
4.7 承包商付款保证和最低价中标
业主只对合同价款承担支付责任。业主赔付工人、供应商、分包商的留置索赔后有权向承包商索赔,因此承包商应向业主提交付款保证。该保证在不动产登记机构登记备案。如果业主已按合同付足了工程款给承包商,工人、供应商、分包商的留置权登记将变成对承包商付款保证的索赔,如同业主提交了一份第三方保证后可以解除留置权登记那样。付款保证人必然会拒绝报价太低和信用不良的投标人,以防其亏损或破产或无信用而导致赔付,这样就可以保障实行最低价中标。
4.8 施工留置权可以消灭垫资工程
法律上,债权到期后债权人才能行使留置权。工人、供应商、分包商应在最后一次履行工作或供料后一次性申请登记留置权。此时债权人已完成合同任务,任何人都无法阻止他依法行使留置权,也不会由于留置索赔的争议或诉讼而影响施工质量与工期。如果经常不获支付,债权人可依法终止与承包商或分包商的合同,然后依法登记留置权。施工留置权可在施工期间解决合同链中各个环节的到期债务,因而可以消灭垫资工程。如果业主强迫承包商垫资而不按合同付足工程款,承包商就会拖欠工资、材料款,让债权人去留置业主不动产。付款保证人还必然会禁止承包商向业主承诺垫资,以防留置权登记变成对承包商付款保证人的索赔。
4.9 申请文件的公证和恶意留置的防范
施工留置权是法律赋予特定债权人的自力救济权利。债权人申请登记留置权无须事先经过任何人同意,但登记后必须以有回执的邮件通知业主和承包商。为防范无端在他人不动产上登记留置权,应该规定:未登记“开工通知”的不动产禁止登记留置权,并且,登记“完工通知”一段法定时间后截止登记留置权。
业主往往与留置权人没有直接合同关系。为防范恶意留置和欺诈等行为,应制订民事及刑事罚则。申请登记留置权的文件应经宣誓和公证(或称为“见证”)。公证人应是律师事务所,其公证律师必须核实索赔资料并见证申请人宣誓、画押;在留置权诉讼中败诉时应免收诉讼律师费,这样律师事务所就不会冒失地为虚假留置权作证,以免发生诉讼时白忙一场。登记机构无须审查留置索赔内容的真实性,因为公证律师已核实并作证,而且业主必然会进行调查审核,提出异议登记并起诉恶意留置者;公证律师还会指控弄虚作假者“发假誓罪”和欺诈罪,以免被业主控告“串谋欺诈”。
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