漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之破坏社会主义市场经济秩序罪（一）/巫水清清(3)
本书持否定说，不赞成肯定说与司法解释的观点。其一，仅生产或者仅购入伪劣产品的行为，还没有使伪劣产品进入市场，既没有破坏市场竞争秩序，也没有损害消费者的合法权益。其二，刑法规定销售金额5万元以上的才以犯罪论处，既是为了明确处罚条件，也是为了限制处罚范围。换言之，根据刑法的规定，销售金额不满5万元的行为，其行为的法益侵害性没有达到值得科处刑罚的程度;否则，立法机关会降低销售金额标准。其三，刑法第140 条所规定的销售金额，既是对本罪结果的要求.也是对本罪行为内容（程度）的要求;没有达到规定数额时，其行为内容不符合本罪的构成要件，不能以未遂犯论处，如同并未醉酒的酒后驾驶行为并不成立醉酒驾驶的未遂犯一样。其四，购入并储存伪劣产品的行为，并不是构成要件中的销售行为。按照司法解释的观点，只要行为人购人了15万元的假冒产品，即使没有销售，也成立犯罪。这有违反罪刑法定原则之嫌。其五，根据刑法第140条的规定，对销售伪劣产品金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额 50%以上2倍以下的罚金。这间接表明，只有销售了假冒产品，才可能成立犯罪。其六，将销售金额不满5万元的行为认定为未遂犯，会形成明显的处罚不均衡。例如，甲已经销售了4.8万元的伪劣产品、没有储存伪劣产品;乙储存了5万元乃至15万元以上的伪劣产品，但是没有销售。从法益侵害的角度来说，甲的行为肯定重于乙的行为。 可是，甲的行为无论如何都不可能成立犯罪（也不可能成立未遂犯）。既然如此，就不应当将乙的行为认定为犯罪。其七，对销售金额没有达到5万元以上的行为，根据《产品质量法》予以处罚即可。其八，尽管我国刑法总则规定原则上处罚未遂犯，司法实践中并非处罚所有的未遂行为。换言之，对于一般犯罪，只有情节严重时才处罚未遂犯。因为对未遂犯的理解与认定，也必须以刑法第13条为指导，而刑法第13条的但书规定"情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪"。同样，购买了伪劣产品，并且已经开始销售但销售金额没有达到5万元的，虽然从形式上说符合了未遂的条件，但从实质上说没有达到值得科处刑罚的程度，或者说仍然属于情节显著轻微危害不大的行为，故不以犯罪论处。其九，虽然本罪的罪名为"生产、销售伪劣产品罪"，似乎单纯生产伪劣产品的行为也构成犯罪，但是，刑法第 140 条对构成要件的描述，并不包括单纯生产行为;虽然行为主体包括生产者，但生产者必然都是销售者，也不能说明本罪包括单纯生产行为。易言之，只有销售了伪劣产品的生产者，才可能成立本罪。此外，如果说生产了伪劣产品就成立生产伪劣产品罪，那么，销售伪劣产品的行为就是销售伪劣产品罪与赃物犯罪的竞合。但这种结论并不妥当。基于上述理由，本书得出以下结论∶只有销售金额达到5万元，才可能构成本罪;销售金额没有达到5万元的，不应以本罪的未遂犯论处。”
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